Autorità competente e natura del giudizio in materia di occupazioni illegittime

Più segnatamente, al Libro I - Titolo I - Cap. III rubricato con il titolo di “Giurisdizione amministrativa” - art. 7, comma 1 vengono tracciate le controversie attinenti alla giurisdizione amministrativa e, più genericamente, quelle che “facciano questione” su interessi legittimi concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere pubblico e che riguardino atti, provvedimenti o accordi che anche mediatamente siano riconducibili all’esercizio di tale potere.

In buona sostanza, la previsione commentata opera un netto d... _OMISSIS_ ...eria di giurisdizione del giudice amministrativo, evitando che tali competenze possano essere corrotte da qualsiasi atto o comportamento astrattamente riconducibile ad un potere pubblico.

Nella materia trattata, se l’occupazione illegittima era stata condotta in virtù di una regolare procedura espropriativa non terminata con il decreto definitivo o i cui atti siano stati annullati, quindi quale espressione di un potere riconducibile ad una netta previsione normativa tipica, la giurisdizione appartiene in via esclusiva al G.A. (giudice amministrativo).

A contrario, laddove il comportamento tenuto dalla P.A. non sia riconducibile ad un potere espressamente previsto per non aver posto in essere in alcun modo la procedura prevista nella norma , bensì il bene venga detenuto illegalmente in virtù di una sua materiale apprensione, la giurisdizione apparterrà al G.O. (giudice ordinario).

Il Libro V del codice del proces... _OMISSIS_ ...vo attiene alla norme finali e dispone in merito alla giurisdizione esclusiva del G.A. con l’art. 133, che alla lettera g) pone una riserva relativa alla procedura espropriativa e sancisce definitivamente la netta distinzione in merito alla competenza del G.A. e del G.O., così anche in riferimento all’art. 42 bis.

Ad oggi, pertanto, il criterio discretivo per identificare la sede giurisdizionale idonea al fine di potere esercitare l’azione posta a tutela del diritto o interesse legittimo che si assume violato è rappresentato dalla riconducibilità, anche mediata, del comportamento di un Soggetto pubblico all’esercizio di un potere tipizzato in una previsione normativa, significando in caso contrario la mancanza di cognizione sulla controversia insorta da parte del giudice amministrativo.

Giusta codificazione, ne discende che oramai la competenza del giudice ordinario è confinata alle sole azioni indennitarie ... _OMISSIS_ ...alla stima, sia essa quella di un’ablazione ordinaria, sia invece quella di cui all’art. 42 bis, nonché a quelle tipologie di fattispecie di occupazione foriere di un comportamento meramente materiale, cioè non assistite a monte da alcuna attività amministrativa.

Secondo consolidata prassi giudiziaria di legittimità, il giudice ordinario in presenza di un atto non conforme al diritto, non può caducarne gli effetti per mancanza di giurisdizione, ma può però disapplicarlo senza dovere aspettare l’avvento di un giudizio davanti al giudice amministrativo.

Rientra in questa ipotesi il decreto definitivo tardivo, ossia emesso fuori dai termini di efficacia della pubblica utilità.
È bene precisare che la disapplicazione opera soltanto in luogo di un atto provvedimentale emesso in seguito all’esercizio di un potere normativo, se infatti la P.A. agisse in carenza di potere legale opererebbe secondo un comportamento v... _OMISSIS_ ...nque privo dello status “iure auctoritatis” che la contraddistingue e, come tale, censurabile esclusivamente dalla cognizione del giudice ordinario.

Oggetto di riformulazione da parte del d.lgs n. 104/2010 è anche l’art. 53 del Testo unico in materia di espropriazione.
Previsto nel Titolo IV in merito alle “Disposizioni sulla tutela giurisdizionale”, il vecchio testo infatti non prevedeva una discriminazione di quei comportamenti della P.A. non riconducibili, neanche mediatamente, all’esercizio di una potestà pubblica, facendoli pertanto rientrare nella cognizione del giudice amministrativo.

La sua parziale caducazione ad opera della Consulta porterà all’odierna disposizione così come sostituita dall’allegato 4 dell’art. 3, comma 10, d.lgs. n. 104 del 2010.

Occorre ora discernere in merito ai vari tipi di azioni procedibili ed alle categorie di soggetti leg... _OMISSIS_ ...re.

L’analisi del sistema permette di enucleare due macrocategorie di domande astrattamente ipotizzabili per l’affermazione dei diritti del proprietario.

Nella prima, vengono con ordine definite le azioni esperibili direttamente contro il decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis, in essa si ritiene annoverare quella afferente all’illegittimità dell’atto di acquisizione sanante, volta ad ottenere il suo annullamento per vizi di forma e difetto di presupposti procedurali, di cui si è già ampiamente trattato a proposito delle condizioni di applicabilità , e quella concernente la determinazione dell’indennità in opposizione alla quantificazione della stima, di cui si dirà in seguito.

Nulla quaestio in relazione all’asserita competenza del G.O. quando il danno deriva da un mero comportamento materiale che, in totale assenza di un’attività amministrativa condotta secundum ius... _OMISSIS_ ...tispecie dell’occupazione illegittima.
È anche il caso di aree occupate, ma non previste nel decreto di occupazione, nonché quello di sconfinamento su terreno altrui derivato dall’esecuzione dell’opera.

Nella seconda categoria, invece, è opinione includere tutte quelle proposizioni dirette a censurare la fattispecie dell’occupazione abusiva, di fronte a tale situazione si conviene che il proprietario possa tutelarsi secondo i due seguenti modi che possono essere usati anche contestualmente al medesimo giudizio: l’azione di annullamento dell’atto amministrativo procedurale; l’azione risarcitoria, a sua volta distinguibile in risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente.
Preme sottolineare che l’analisi del percorso giurisprudenziale seguito all’introduzione dello strumento di cui all’art. 42 bis portano ad escludere la convenienza ad incardinare qualsiasi tipo di ... _OMISSIS_ ...ssa distogliere il Giudice dal precipuo compito di fare cessare in ogni caso l’illecito permanente attraverso la scelta della P.A., si ricorda infatti che essa rimane pur sempre svincolata da qualsiasi forma di coazione manifestata attraverso la propulsione di azioni giudiziarie.
Viene così a decadere la mera richiesta risarcitoria con abdicazione del diritto in luogo della restituzione del bene con ripristino quo ante delle condizioni originarie, tale azione infatti, frutto di una prassi corrente limitata ad un dato periodo storico, secondo la maturata giurisprudenza non solo era contraria ai principi europei in tema di diritti fondiari, ma non consentiva neanche la cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione abusiva in uno stridente dissidio con lo strumento di acquisizione coattiva previsto dal legislatore.

Preliminarmente, è lecito ribadire che l’azione giudiziaria che abbia nel mirino l’impugnazio... _OMISSIS_ ...vizi formali del provvedimento di acquisizione non genera in automatico alla sua statuizione la restituzione del bene, ma obbliga la P.A. ad attivarsi nuovamente per far cessare l’illecito ancora aperto, esistono esperienze marcate in giurisprudenza in cui l’Autorità procedente ha riaperto un nuovo procedimento valutativo degli interessi coinvolti confluito poi nell’emissione di un diverso provvedimento ex art. 42 bis.

In tal senso, assunta la facoltà di esercizio, e corroborata la capacità di far valere i propri interessi nell’ambito del bilanciamento di cui al procedimento di valutazione per l’acquisizione secondo lo strumento della norma in menzione, piuttosto che in un giudicato ex se, non mette conto lumeggiare oltre.

Esaurita la trattazione del campo di azioni contro il “provvedimento”, viene ora in rilievo quella delle azioni dirette contro la situazione sostanziale di evento pregiudizievole ... _OMISSIS_ ...azione illegittima ed il rapporto di pregiudizialità tra azione di annullamento ed azione risarcitoria.

In precedenza, il rapporto di pregiudizialità tra azione di annullamento degli atti procedurali ed azione risarcitoria era stato oggetto di continui contrasti, ma dopo l’avvento del nuovo codice del processo amministrativo, che ha introdotto l’art. 30, ogni polemica è cessata definitivamente.

Infatti, se prima la pregiudizialità era definita con particolari limitazioni, ora l’ampio spettro del primo comma dell’articolo predetto ammette la contestualità dell’azione di condanna con altre azioni o l’avanzamento della stessa in forma autonoma; il secondo comma, tra le altre cose, nei casi di giurisdizione esclusiva, prevede espressamente la facoltà di avanzare richiesta risarcitoria in forma specifica; ed il terzo e quinto comma, infine, dispongono la possibilità di proporre la domanda di risarcimento deriv... _OMISSIS_ ...one di interessi legittimi entro 120 giorni decorrenti dall’evento lesivo o dalla conoscenza del provvedimento se il fatto (lesivo) deriva direttamente da questo, invero nel caso sia stata già proposta la domanda di annullamento, quella risarcitoria può essere avanzata nel corso dello stesso giudizio o, finanche, nel termine di 120 giorni decorrenti dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

L’azione risarcitoria in forma specifica alternativa a quella per equivalente consente il ripristino quo ante della situazione di fatto e rientra nell’alveo di legalità richiesto sia dal Giudice europeo, che da quello costituzionale, i quali ribadiscono che la via principale in caso di difformità di condotta rispetto alle regole sull’espropriazione ordinaria sia quella della restituzione, ma non sempre riesce ad ottenere un simile risultato.

L’azione è chiaramente funzionale all’illecito aquiliano, tuttavia n... _OMISSIS_ ...incipi di sistema che non prevedono un’intromissione del Giudice amministrativo nella scelta della P.A.

Per la sua estensione è fondamentale proporre l’azione di annullamento dell’atto amministrativo da cui dipende, in tal senso è utile fare l’esempio della procedura ablativa definita nei termini da un regolare decreto definitivo, laddove le parti volessero ostentare una richiesta risarcitoria di tale tipo dovrebbero prima impugnare l’atto amministrativo procedurale davanti al Giudice amministrativo.

In realtà, è principio consolidato ritenere esperibile l’zione risarcitoria autonomamente soltanto dopo che sia stato definito il giudicato sull’atto amministrativo e, più segnatamente, all’esito dell’annullamento dello stesso.

Tale assunto trova giustificazione nel naturale stravolgimento di giudicati pendenti davanti ad organi diversi, se così non fosse, ed il cui i... _OMISSIS_ ...e a soddisfare il principio di carattere generale fondato sull’ordine processuale.

Diversamente opinando, si consideri altresì che l’ordine di trattazione processuale sarebbe rimesso soltanto alla diligenza della parte agente, la quale avrebbe la discrezionalità di presentare o meno l’istanza di sospensione del giudizio, senza che tale condizione possa essere conosciuta d’ufficio dal Giudice adito.

Maggiormente controversa è pure la posizione del proprietario nella tutela della propria sfera patrimoniale secondo gli schemi dell’azione risarcitoria per equivalente.

Tecnicamente, tale azione prevede la realizzazione delle pretese del soggetto agente attraverso la reintegrazione creditizia della sfera patrimoniale, in questo caso, come poc’anzi accennato, essa è connaturata con l’abdicazione al diritto, espressa o desumibile in atti, per cui viene preferita la corresponsione di una... _OMISSIS_ ... risarcitorio in equivalenza al diritto fondiario.
L’applicazione di tale azione, una volta superato l’istituto di origine pretoria dell’occupazione acquisitiva, e definitivamente abiurato per incostituzionalità l’art. 43 del T.U.Es., è diventata obsoleta e, conseguentemente, rigettata dalla giurisprudenza amministrativa, invero ancora ammessa da quella di legittimità.

Come ben si sa, l’occupazione di un bene derivata da una condotta illecita non genera il trasferimento della proprietà, neanche con il consenso del proprietario, c...