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Art 21 octies L. 241/90: natura vincolata dell'opera


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titolo:PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - comunicazioni, osservazioni, controdeduzioni e contraddittorio
anno:2018
pagine: 2232 in formato A4, equivalenti a 3794 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
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PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> NATURA VINCOLATA DELL'OPERA

Non avrebbe senso attivare un'interlocuzione in ordine ad una scelta urbanistica comportante la previsione di opera pubblica, che per l'nconciliabilità dell'interesse della parte privata non può non essere confermata, a meno di non voler sconfessare la ratio dello strumento urbanistico; ciò può anche spiegare la mancanza di una risposta ad osservazione formulata dal privato che non potrebbe che essere negativa, in ipotesi di assoluto contrasto dei desiderata della parte privata con la disciplina urbanistica, dovendosi qui ritenere applicabile a fronte del denunciato e riscontrato deficit motivazionale, la normativa di tipo salvifico prevista dall'art.21 octies della legge n.241/90 a proposito dell'onere di interlocuzione posto a carico dell'Amministrazione procedente.

Anche la giurisprudenza più aperturista esclude qualsivoglia sanatoria del vizio consistente nell'omessa comunicazione di avvio del procedimento nel caso in cui "l'amministrazione si limita ad affermarne apoditticamente l'inevitabilità del dispositivo del provvedimento " senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteri... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...iche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte, né motivando sull'opportunità di imporre tale sacrificio quale migliore soluzione possibile per il perseguimento dell'interesse pubblico.

In ipotesi in cui l'intervento costituisca il completamento di opera (rete viaria), la decisione dell'amministrazione, in ordine alla localizzazione dell'opera, resta sostanzialmente vincolata dalla pregressa realizzazione degli interventi già completati; in suddetta ipotesi non potrebbe non operare l'art. 21 octies della legge n. 241/1990.

L'inserimento dell'opera nella programmazione dei lavori pubblici non può esplicare alcun effetto vincolativo sugli aspetti "concreti" del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità; ne consegue l'impossibilità di ravvisare un qualche vincolo derivante dall'inserimento dell'opera nella programmazione dei lavori pubblici tale da rendere sostanzialmente inutile la partecipazione del privato al procedimento di dichiarazione di pubblica utilità dell'opera.

Qualora il provvedimento impugnato per omessa partecipazione al procedimento non avrebbe potuto essere comunque diverso da quello in concreto adottato (per avere nel caso di specie contenuto v... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...isultando il progetto approvato, redatto dalla Soprintendenza, inerente esclusivamente le aree dove risultano rinvenuti i resti archeologici), l'eventuale omissione della (previa) comunicazione di avvio del procedimento ha soltanto carattere formale e non può aver leso alcuna garanzia partecipativa.

Salvo i casi in cui autoevidenti ragioni tecniche – adeguatamente dimostrate in giudizio dall'autorità procedente – impongano la localizzazione dell'opera e le sue modalità realizzative (dimensioni, tipologia delle opere, etc.) quali uniche praticamente possibili (o ragionevolmente convenienti), il rimedio della non annullabilità di cui all'art. 21-octies L. n. 241/1990, non può ritenersi praticabile a fronte della mancata partecipazione del proprietario nella fase decisiva della procedura ablatoria, costituendo, tale partecipazione preventiva, una garanzia minima non comprimibile del diritto di proprietà.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> NEL PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO

L'art. 21 octies della legge n. 241/1990 non può trovare applicazione nella materia espropriativa nella quale è necessario dar modo agli interessa... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...cipare al procedimento.

Anche a voler ritenere che sia stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, ricorre al più un vizio formale non invalidante, ai sensi dell'art. 21 octies l. 241/90, qualora la parte interessata non abbia allegato ragioni che avrebbe potuto far valere in seno al procedimento se vi avesse partecipato.

La giurisprudenza mostra particolare rigore nell'applicazione della previsione di cui al secondo comma dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 in presenza di vizi formali del procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di fasi autonome a rilevanza esterna, per l'imposizione del vincolo preordinato all'esproprio e per la dichiarazione di pubblica utilità, che sono normalmente espressione di ampia discrezionalità amministrativa.

Essendo l'attività espropriativa connotata di ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, dall'omissione dell'avviso deve farsi derivare l'illegittimità del provvedimento di esproprio, non essendo possibile fare ricorso all'art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La giurisprudenza di merito, dopo avere affermato il principio generale per cui anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell'atto, ne perimetra l'applicazione pervenendo alla significativa affermazione secondo cui "ciò vuol dire che le censure avverso un provvedimento ablatorio debbono attenere (anche) alla sostanza del provvedimento e non solo alla forma, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l'interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale".

Quanto alla praticabilità del "rimedio" di cui all'art. 21 octies della legge generale del procedimento amministrativo n. 241/1990 alla fattispecie relativa all'omesso inoltro dell'avviso di avvio del procedimento espropriativo e della dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, è stata ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ggiunta una concordanza di opinioni secondo cui non risulta utile, per l'Amministrazione comunale, al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990, secondo cui i provvedimenti non avrebbero potuto avere altro contenuto.

È chiaro che in materia espropriativa il legislatore ha voluto garantire l'effettiva partecipazione dialettica del privato nella formazione, in contraddittorio, della volontà definitiva dell'amministrazione. Essendo l'attività espropriativa connotata da ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, non è possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come «palese» che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il rigore nell'applicazione della previsione di cui al secondo comma dell'art 21-octies L. n. 241/1990, in presenza di vizi formali del procedimento espropriativo, vale a fortiori dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ratificato con legge n. 130/2008, recante l'espressa eq... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... della Carta di Nizza ai Trattati (art. 6 Trattato UE), ai cui sensi "il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio" è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del "diritto ad una buona amministrazione" garantito dall'art. 41 della Carta; con il conseguente necessario adeguamento, in via interpretativa, delle norme di diritto interno ed in particolare degli artt. 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nelle fattispecie in cui l'Amministrazione procedente non ha rispettato gli obblighi partecipativi.

La giurisprudenza è rigorosa quanto all'applicazione della "sanatoria" di cui all'art 21-octies L. n. 241/1990, nell'ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all'esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione dell'opera e la definizione del progetto definitivo.

Non può sostenersi che, essendo il decreto di esproprio qualificabile come atto vincolato, le irregolarit&agrav... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...entali sarebbero superate alla luce di quanto previsto dal comma 2 dell'art.21 octies della L. n.241/90; ciò innanzitutto, perché il decreto di esproprio, quale provvedimento autoritativo tipico per "antonomasia", per così dire, non può affatto qualificarsi come atto dovuto.

Anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell'atto, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l'interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale.

Essendo l'attività espropriativa connotata da ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, in ipotesi di omissione dell'avviso di avvio del procedimento non è possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come «palese» che il contenuto disposit... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La giurisprudenza è rigorosa quanto all'applicazione della sanatoria di cui all'art 21-octies L. n. 241/1990, nell'ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all'esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione e la definizione del progetto definitivo.

Venendo in questione nell'ambito del procedimento espropriativo, atti endo-procedimentali (come la dichiarazione di pubblica utilità e il vincolo preordinato all'esproprio), immediatamente lesivi espressione di ampia discrezionalità amministrativa circa la localizzazione delle opere, non è applicabile il primo allinea del comma secondo dell'art 21-octies L. n. 241/1990, il cui presupposto è strettamente ancorato alla natura vincolata dell'attività, bensì il secondo allinea.

Essendo l'attività espropriativa connotata di ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, dall'omissione dell'avviso deve farsi derivare l'illegittimit&agr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ovvedimento di esproprio, non essendo possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come «palese» che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.


PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> NEL PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO --> LOCALIZZAZIONE DELL'OPERA


L'approvazione del progetto definitivo-esecutivo con contestuale dichiarazione di pubblica utilità dell'opera non è un provvedimento vincolato; in caso di difetto di contraddittorio, non è pertanto invocabile l'art. 21-octies della Legge 7 Agosto 1990 n. 241. In tale ipotesi toccherebbe alla P.A. resistente fornire una dimostrazione d'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera e di radicale inutilità dell'apporto partecipativo del privato proprietario inciso dall'atto.

Il meccanismo dell'art. 21 octies, co. 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, impone al giudice una valutazione ex post circa l'impossibilità, sotto il profilo fattuale, di un diverso esit... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...dimento quand'anche il privato vi avesse partecipato. Nella logica del c.d. giudizio controfattuale, la valutazione va effettuata, quindi, a provvedimento adottato. In questa prospettiva, ove sia dimostrata la perdurante possibilità di scelte diverse ancora a distanza di anni dall'iniziale progettazione dell'opera, è difficile negare che l'apporto partecipativo del privato avrebbe potuto influire su tali scelte dell'amministrazione, offrendole elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell'azione amministrativa, persuadendola della preferibilità di una soluzione piuttosto che di altre.

La necessità di un supplemento di attività amministrativa non è ostativa alla scelta se confermare il tracciato adottato o optare per una delle altre soluzioni alternative individuate, quanto, piuttosto, un elemento da valutare comparativamente con tutti gli altri.

Nel caso in cui la partecipazione procedimentale riguardo alla localizzazione di elettrodotto non sia stata garantita, non può richiamarsi il disposto di legge che consente l'assoggettamento a servitù per il passaggio delle condutture elettriche, a fondamento della non necessit&agr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...te della p.a. di mostrare l'assenza di alternative, atteso che ciò che è in discussione non è la soggezione al potere, quanto, piuttosto, la localizzazione delle opere.

Non può non operare l'art. 21 octies della legge n. 241/1990, per il quale non è annullabile, per sostanziale inutilità dell'apporto partecipativo del privato, il provvedimento adottato dall'amministrazione in violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990 in caso di impossibilità di adozione un provvedimento di contenuto diverso, in ipotesi in cui l'intervento costituisca il completamento di una opera già esistente, restando pertanto la decisione dell'amministrazione in ordine alla localizzazione dell'opera, sostanzialmente vincolata dalla pregressa realizzazione degli interventi già completati.

Nel caso di omessa partecipazione procedimentale, il vizio potrebbe essere superato solo con la dimostrazione, da parte dell'amministrazione dell'impossibilità di procedere in altro modo (giusta il disposto dell'art. 21 octies della legge sul procedimento), prova che, almeno nei casi di allocazione di opera pubblica, appare quanto meno diabolica.

In ipotesi di omessa comunicazione di avvi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...dimento non è invocabile l'art. 21 octies, della L. n. 241/1990 in ragione del fatto che la scelta sarebbe vincolata, in quanto l'opera pubblica è indispensabile e necessaria; la necessità dell'opera non può consentire infatti di ritenere che le scelte discrezionali urbanistiche siano vincolate, in quanto la vincolatività di cui alla invocata disposizione contrasta con la scelta libera nell'an, nel quomodo, effettuata dall'amministrazione, scelta (nel caso di specie), caratterizzata da lata discrezionalità.

La definizione del tracciato di un'opera pubblica è attività che comporta un ampio margine di apprezzamento sia tecnico che di merito sicché vi sono ampie possibilità per il proprieatario di poter contribuire in sede istruttoria all'individuazione di una soluzione ritenuta più confacente alla tutela dei propri interessi; non invocabile pertanto è l'art. 21 octies della legge n. 241 del 1990.

Può farsi applicazione della regola generale fissata dall'art. 21-octies, comma 2, seconda parte, l. n. 241/90, qualora l'autorità espropriante abbia assolto all'onere (di allegazione e prova), ivi previsto, chiarendo che i lavori, consistenti... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...pio di una preesistente linea ferroviaria, non potevano che essere effettuati (intuitivamente) sulle aree ove tale linea già insiste ed il soggetto interessato non abbia dato conto degli elementi che avrebbero dovuto condurre le amministrazioni procedenti a preservare il suo immobile dall'iter ablatorio, appalesandosi anche per tale ragione, in un certo senso, vincolata la localizzazione dell'intervento.

In ipotesi in cui l'approvazione del progetto non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, non può sopperire l'art. 21 octies L. n. 241/1990; ciò in quanto l'approvazione del progetto di un'opera pubblica in relazione alla scelta di localizzazione dell'opera stessa non costituisce un atto vincolato.

L'applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990 alle ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento teso all'emanazione di provvedimenti ablatori, richiede la prova rigorosa, posta dalla legge a carico della P.A., che la partecipazione del privato non avrebbe potuto incidere in alcun modo sul contenuto del provvedimento; suddetta prova deve escludersi allorché la valutazione degli elementi che il privato intendeva introdurre a procedimento attengano al merito ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... amministrativa (ad es. alla localizzazione dell'opera pubblica da realizzare in esito alla procedura ablatoria).

L'applicazione dell'art. 21 octies L. n. 241/1990 in materia espropriativa comporta che il ricorrente deve dedurre vizi afferenti la non idoneità del sito prescelto dalla P.A. per ospitare l'opera pubblica o di pubblica utilità oppure deve dimostrare di non aver avuto la possibilità di partecipare al procedimento per fatto ascrivibile alla P.A. procedente e di non aver potuto quindi far valere le proprie ragioni.

Va affermata l'inaggirabilità delle minime garanzie partecipative del proprietario espropriando nella fase della scelta localizzativa e realizzativa dell'opera, pena il completo svuotamento delle garanzie di tutela della proprietà, ove viceversa si ammetta in ogni caso una dimostrazione "postuma" della convenienza della scelta localizzativa stessa mediante appliccazione dell'art. 21 octies L. n. 241/1990.





 
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