Carrello
Carrello vuoto



Art. 21 octies L. 241/90: onere della prova


Questo articolo è composto da sintesi giurisprudenziali contenute nel sottostante prodotto in formato pdf, nel quale si trovano anche gli estratti originali e gli estremi delle sentenze a cui le sintesi si riferiscono. Scaricati gratis un demo dal box sottostante.

Articolo tratto dal sottostante PDF, acquistabile e scaricabile in pochi minuti

Verrai indirizzato al dettaglio del prodotto fra 60 secondi.
titolo:PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - comunicazioni, osservazioni, controdeduzioni e contraddittorio
anno:2018
pagine: 2232 in formato A4, equivalenti a 3794 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 40,00

  leggi qui come funziona      scarica gratis alcune pagine!!


Pur volendo prescindere dalla natura non vincolata del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, non risulta utile per l'Amministrazione invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990 al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, quando si limiti ad affermare apoditticamente l'inutilità della partecipazione del privato senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte. Spetta infatti all'amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera.

L'approvazione del progetto comportante dichiarazione di pubblica utilità non è provvedimento vincolato; ne consegue che nel caso di un avviso insufficiente a realizzare la finalità partecipativa dei proprietari, compete all'Amministrazione fornire una dimostrazione d'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera (tesi peraltro, nel caso specifico, smentita dalla circostanza che il tracciato, lungi dall'essere stato stabilito una volta per tutte, ha subito svariate modifiche anche in corso d'opera).

La comunicazione di avvio del procedimento, non pu&og... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...si a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

A seguito dell'omessa garanzia di partecipazione procedimentale non può essere invocato l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora l'Amministrazione non dimostri l'impossibilità di allocare in diverso luogo l'opera progettata.

Qualora non sia stata data comunicazione di avvio del procedimento, non è invocabile la sostanziale inutilità dell'adempimento de quo alla luce dell'art.21 octies della legge n.241/90; tale argomento non vale a vincere la relativa censura proprio con riferimento alla seconda parte della disposizione legislativa di che trattasi, qualora l'Amministrazione non abbia avuto modo di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento per cui è causa non poteva essere diverso da quello assunto.

In ipotesi di omessa comunicazi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o del procedimento dichiarativo della pubblica utilità, non è invocabile l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora l'Amministrazione nulla abbia provato in ordine all'assoluta impossibilità che l'apporto infraprocedimentale eventuale del ricorrente potesse apportare contributi utili, né che in concreto il provvedimento e la scelta dell'area fosse del tutto ed irrimediabilmente vincolata. Proprio in considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione predetta, ed in considerazione che non si tratta di provvedimento vincolato, spetta, infatti, all'Amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera.

Qualora l'interessato si limiti a contestare l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto, senza allegare le circostanze che non avrebbe potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione, il motivo con cui egli censura la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile o comunque irrilevante per assoluta genericità.

Ai fini della legittimità di un provvedimento amministrativo il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto dovendo altresì allegare gli elementi,... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

In considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, spetta all'amministrazione fornire una dimostrazione dell'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera; non spetta viceversa al privato fornire la prova dell'utilità del proprio possibile apporto infraprocedimentale.

Se è vero che l'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 pone in capo all'Amministrazione (e non al privato) l'onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell'avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso, è altresì vero che, onde evitare di gravare l'Amministrazione di una probatio diabolica, la norma in esame va interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a lamentare la mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione, con la conseguenza che solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione l'Amministrazione sarà gravata dal ben pi&u... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...istente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

La censura di violazione formale delle garanzie procedurali non può da sola condurre all'annullamento di provvedimenti amministrativi, perché è sempre necessario effettuare la prova di resistenza esaminando se, a causa di tale violazione, l'amministrazione sia stata privata di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa.

In considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione di cui all'art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990, spetta all'amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera.

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 deve infatti essere interpretata nel senso di evitare che la P.A. sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l'onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto ne... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nto, se previamente comunicatogli, onde indirizzare la P.A. verso una decisione diversa da quella assunta.

L'art. 21, octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, va interpretata nel senso di evitare che l'Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l'onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.

Il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elemen... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

La disposizione di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990 non può essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo ope exceptionis da parte dell'amministrazione, alla quale incombe l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Ne discende, in difetto di tale prova, che tutti gli atti della procedura espropriativa, devono essere annullati per l'omessa comunicazione di avvio del procedimento espropriativo.

Il ricorrente che lamenti la mancata comunicazione di avvio del procedimento, non può limitarsi a dedurre la medesima, ma deve anche indicare quali ragioni di fatto e di diritto avrebbe potuto rappresentare all'Amministrazione al fine di ottenerne la valutazione in sede di adozione dell'atto finale. Solo in tal caso scatterebbe l'obbligo per la pubblica amministrazione di dimostrare che il provvedimento adottato non avrebbe comunque potuto avere un contenuto diverso, condizione per escludere l'eventuale annullamento del provvedimento viziato.

A seguito di omessa comunicazione di avvio del procedimento non è invocabile l'art. 21 octies comma 2 della L. n. 241/1990 qualora l'Amministrazione... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... non abbia provato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere "…diverso da quello adottato".

Ai fini dell'operatività dell'art. 21-octies, secondo comma, seconda parte, l. 241/1990, è sufficiente la mera eccezione dell'amministrazione o dei contro interessati per consentire la prova che l'intervento partecipativo del privato non avrebbe potuto avere alcuna influenza sul contenuto del provvedimento.

Il fatto che i soggetti espropriandi abbiano allegato e documentato nell'ambito del giudizio, la percorribilità di soluzioni progettuali alternative, è sufficiente, nel fisiologico operare del disposto dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, a far scattare in capo all'amministrazione l'onere della prova circa l'assoluta ininfluenza delle profilate proposte alternative rispetto al tenore ed alle modalità del provvedimento adottato.

Qualora sia allegato e documentato, nell'ambito del giudizio, la percorribilità di soluzioni progettuali alternative, tanto è sufficiente, nel fisiologico operare del disposto dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, a far scattare in capo all'amministrazione l'onere della prova circa l'assoluta ininfluenza delle profilate proposte alternative risp... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ore ed alle modalità del provvedimento adottato.

Al fine di non gravare l'Amministrazione di una probatio diabolica, l'art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990, va interpretato nel senso che il privato non può limitarsi a censurare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento qualora avesse ricevuto la comunicazione. L'amministrazione a sua volta sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

In ipotesi di omissione dell'avviso di avvio del procedimento, l'onere della prova circa l'irrilevanza, in chiave prognostica, della mancata partecipazione sussiste solo e soltanto in capo all'Amministrazione resistente.

Non risulta utile per l'Amministrazione, al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990, secondo cui i provvedimenti non avrebbero potuto avere altro contenuto, qualora l'amministrazione stessa si limiti ad affermarne apoditticamente l'inevitabilità del... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o del provvedimento, senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte.

L'applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/1990 alle ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, è eccezione a princìpi generali posti a garanzia di diritti partecipativi e sostanziali di notevole rilievo, e richiede la prova rigorosa, a carico della p.a., che la partecipazione del privato non avrebbe potuto incidere in alcun modo sul contenuto del provvedimento.

In ipotesi in cui sia stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione della PU, l'applicabilità dell'art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241 del 1990, presuppone l'assolvimento dell'onere della prova circa circa l'irrilevanza, in chiave prognostica, della mancata partecipazione; tale onere, considerata l'ampia discrezionalità amministrativa circa la localizzazione delle opere pubbliche, sussiste solo e soltanto in capo all'Amministrazione resistente.

Il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto ne... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nto ove avesse ricevuto la comunicazione. Ne consegue che, ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile per assoluta genericità.

La mancata comunicazione dell'avvio del procedimento non rappresenta vizio invalidante, qualora l'Amministrazione fornisca sufficienti elementi di prova riguardo al fatto che il contenuto del provvedimento impugnato non poteva essere diverso da quello adottato.

Il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità, e limitatasi pertanto a denunciare il vizio sotto un profilo meramente formale ma deve anche allegare circostanze od elementi tali da poter comprovare la possibile incidenza della mancata partecipazione sulla determinazione finale.

Ai fini dell'applicazione dell'art. 21 octies L. n. 241/1990 è l'Amministrazione pubblica a dover dimostrare che gli apporti partecipativi degli interessati ove messi, questi ultimi, in condizione di poterlo fare, non avrebbero portato a mutare il contenuto delle scelte op... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...>
Alla luce del disposto di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, l'onere della prova circa l'irrilevanza, in chiave prognostica, della mancata partecipazione, sussiste solo e soltanto in capo all'amministrazione resistente.

Se è vero che l'art. 21 octies della L. n. 241/1990 pone in capo all'Amministrazione (e non del privato) l'onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell'avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso, tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica, il giudice amministrativo ha interpretato la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.

Onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l'esito del procedimento), il giudice amministrativo ha interpretato la norma di cui all'art. 21 bis L. n. 241/1990, nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quanto... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...re o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.

In ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, si è di fronte ad attività discrezionale della p.a., onde può trovare applicazione la seconda parte del comma 2 dell'articolo 21 octies L. n. 241/1990, con la conseguenza che grava sull'amministrazione la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto comunque essere diverso ove anche il privato abbia partecipato al procedimento.

Al fine di evitare di gravare la PA di una probatio diabolica, risulta preferibile interpretare la norma di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990 nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.

Alla luce del disposto di cui all'art. dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, in tema di attività amministrativa discrezionale, quale l'approvazione di progetto comportante pubblica utilità, l'Amministrazione deve dimostrare che l'esito del procedi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...vrebbe potuto essere diverso da quello in concreto raggiunto con gli atti impugnati; in difetto va affermata l'illegittimità degli atti per violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990.

Il fatto che il provvedimento sia l'unico sbocco decisionale possibile non può essere provato con l'allegazione di pronunce giurisprudenziali estranee e successive alla vicenda in esame.

Poiché il provvedimento di annullamento d'ufficio di cui all'art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ha carattere tipicamente discrezionale, l'Amministrazione, al fine di escludere l'effetto invalidante del vizio procedimentale ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, ha l'onere di dimostrare che, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e di una completa valutazione delle posizioni antagoniste, la determinazione di ritiro sia l'unico sbocco decisionale possibile a séguito del riscontro della illegittimità dell'atto oggetto di ritiro.

L'art. 21-octies, co. 2, secondo periodo, legge 241/1990 non può trovare applicazione qualora la P.A. non si sia costituita in giudizio.

La norma di cui all'art. 21 octies della legge n. 241/19... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...quale il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, riguarda i provvedimenti di carattere discrezionale; essa pone un preciso onere probatorio a carico dell'amministrazione.

Qualora la P.A. non dimostri che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può trovare applicazione l'art. 21 octies, co. 2, legge 241/1990.

La norma di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990 va interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a censurare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento qualora avesse ricevuto la comunicazione; solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), l'amministrazione sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento no... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...utato.

Non può in alcun modo applicarsi ex officio la regola della non annullabilità in giudizio introdotta dall'art 21-octies comma 2 secondo allinea L. n. 241/90, qualora l'Amministrazione abbia omesso completamente di fornire qualsivoglia elemento idoneo a comprovare la non incidenza dell'apporto partecipativo sul contenuto dispositivo.

Alla luce del disposto di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, il vizio costituito dalla mancata comunicazione dell'avvio del procedimento non ha portata invalidante unicamente quando sia l'amministrazione (e non il destinatario della comunicazione) a dimostrare in giudizio che, nonostante la partecipazione, «il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 prevede due diversi gradi di resistenza all'annullamento: a) il primo consiste in un'ipotesi di resistenza che lo stesso giudice, d'ufficio, è in grado di rilevare e cioè in cui il provvedimento è affetto da vizi procedimentali in senso ampio – diversi dalla mancata partecipazione del privato al procedimento – o da vizi meramente formali, se il contenuto di essi è vincolato (condizioni che, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...evono concorrere); b) il secondo consiste nell'ipotesi in cui il vizio acclarato dal giudice sia l'omessa partecipazione del privato al procedimento, caso quest'ultimo in cui è l'Amministrazione a dover dimostrare che tale partecipazione (ovvero la rappresentazione da parte dell'interessato delle proprie ragioni e la presentazione, eventualmente, di documentazione) non avrebbe mutato il contenuto dispositivo del provvedimento stesso.



 
 Il pdf da cui è tratto questo articolo si acquista con pochi click e si scarica subito dopo il pagamento. Per maggiori info clicca qui.


© COPYRIGHT. È ammessa la riproduzione del contenuto solo con la citazione della fonte e del link

ALTRI ARTICOLI CHE POTREBBERO INTERESSARTI