La delega dei poteri espropriativi

Come anticipato nel paragrafo precedente, in via straordinaria l’ordinamento ammette che anche autorità pubbliche diverse da quelle contemplate dalla definizione di autorità espropriante data dall’art. 3 del Testo Unico, e pure taluni soggetti privati, possano essere titolari di potere espropriativo.

Ciò avviene grazie alla possibilità offerta dall’ottavo comma dell’articolo 6 del Testo Unico, che prevede quanto segue: «Se l’opera pubblica o di pubblica utilità va realizzata da un concessionario o un contraente generale, l’amministrazione titolare del potere espropriativo può delegare, in tutto o in parte, l’esercizio dei propri poteri espropriativi, determinando chiaramente l’ambito della delega nella concessione o nell’atto di affidamento, i cui estremi vanno specificati in ogni atto del procedimento espropriativo […]».

Si può ritenere che anche questa norma costitu... _OMISSIS_ ...spressione del principio di simmetria, tutte le volte che la delega sia conferita al soggetto che direttamente realizza l’opera, in quanto esso viene così messo nella condizione di porre in essere tutte le attività funzionali all’espropriazione delle aree necessarie all’intervento.

È fondamentale chiarire quali siano i rapporti tra il dettato dell’art. 3, comma 1, lett. b), T.U. e il disposto dell’art. 6, comma 8, T.U.. La prima è la norma che tratta dell’autorità espropriante investita del potere espropriativo in via generale in virtù di una norma; non importa se tale norma ha natura legislativa o regolamentare, rilevando solamente che l’attribuzione della qualifica di autorità espropriante non derivi da un provvedimento amministrativo [1].

La seconda è la norma che fa riferimento invece ad un soggetto a cui il potere espropriativo viene delegato. È l’art. 6 T.U., quindi, la norma su c... _OMISSIS_ ...possibilità che il potere espropriativo venga “trasferito” al concessionario o al contraente generale.

Le due previsioni vanno allora tenute distinte, potendo parlare nel primo caso di “concessionario per legge” e nel secondo caso di “concessionario delegato”; analogo discorso vale ovviamente anche per il contraente generale. Quando al concessionario o al contraente generale viene assegnato il ruolo di autorità espropriante, in entrambi i suddetti casi essi sono tenuti ad applicare le regole di natura pubblicistica in materia di procedimento espropriativo.

Si osservi che, dal dettato delle due norme in esame, emerge che la titolarità originaria del potere espropriativo può essere attribuita dalla legge a un qualsiasi soggetto privato, mentre nel caso di delega il potere espropriativo non può che essere conferito al concessionario o al contraente generale.

Il Consiglio di Stato si è cos... _OMISSIS_ ...n riferimento all’art. 6, comma 8: «Il comma 8 riguarda i casi in cui l’opera va realizzata da un concessionario. La regola generale comporta che la amministrazione concedente sia competente ad emanare gli atti del procedimento espropriativo.

Tuttavia, essa, può delegare i propri poteri al concessionario, in tutto o in parte. Per esigenze di trasparenza e rendere concretamente esercitabile la tutela degli interessati, si è previsto che l’ambito della delega debba essere specificato nell’atto della concessione e che gli estremi della concessione, quale fonte del potere espropriativo al concessionario, vadano indicati in ogni atto del procedimento amministrativo posto in essere dal concessionario» [2].

Tuttavia, occorre dare conto anche dell’opposta interpretazione che è stata data del rapporto tra le due disposizioni. Infatti, c’è chi ritiene che il trasferimento del potere espropriativo nella ... _OMISSIS_ ...ia possibile solo per il tramite di un atto normativo, mentre il suo esercizio in concreto può essere fatto oggetto di delega, il cui contenuto e la cui ampiezza dovrà essere definitiva di volta in volta.

In tale seconda ipotesi verrebbe in gioco quanto previsto dall’art. 6 del Testo Unico, ai sensi del quale la delega sarebbe da identificare nell’atto di concessione o in quello di affidamento al contraente generale: essi non sono atti di natura normativa, bensì atti amministrativi rientranti nell’alveo del procedimento espropriativo [3].

Le due norme in analisi, allora, sarebbero da intendersi come correlate, nel senso che il trasferimento del potere è legittimato solamente se esiste una previsione normativa, mentre il successivo esercizio in concreto del potere deve essere delimitato e regolamentato da un atto di delega. Questa interpretazione troverebbe conforto nel tenore letterale dell’ottavo comma d... _OMISSIS_ ...., come integrato dal d.lgs. n. 302/2002, da cui si legge che quello che può essere fatto oggetto di delega non è il potere espropriativo tout court, bensì solamente il suo esercizio.

La delega del potere espropriativo era già stata contemplata per la realizzazione di opere di pubblica utilità dalla legge 22 ottobre 1971 n. 865, il cui articolo 60 prevede: «gli enti ed istituti, incaricati dell’attuazione dei programmi previsti dalla presente legge, acquisiscono dai Comuni le aree all’uopo occorrenti; gli stessi enti ed istituti possono tuttavia procedere direttamente all’acquisizione delle aree in nome e per conto dei Comuni, d’intesa con questi ultimi» [4].

Nel vigore della disciplina previgente si era soliti delegare al cessionario lo svolgimento del procedimento espropriativo, già nel sistema della legge n. 1137 del 1929 e poi nel sistema istituito dalla legge Merloni sui lavori pubblici. Ai con... _OMISSIS_ ...vano regolarmente delegati sia aspetti operativi come la conduzione delle operazioni di immissione in possesso o il pagamento dell’indennità, sia aspetti prettamente amministrativi quali le pubblicazioni, l’offerta dell’indennità, la stipula dell’atto di cessione volontaria.

Tuttavia, non si giungeva al punto di delegare al concessionario anche il potere di emettere i provvedimenti conclusivi delle fasi del procedimento, vale a dire l’approvazione del progetto, la dichiarazione di pubblica utilità, il decreto di esproprio ed, eventualmente, il decreto di occupazione: il potere di emanare tali atti rimaneva sempre in capo all’ente delegate [5].

Oggi, invece, al concessionario e al contraente generale può essere delegato – integralmente o parzialmente – anche il potere di emettere il decreto conclusivo e altre funzioni del procedimento di rilevanza primaria. La delega totale realizza a pien... _OMISSIS_ ... velocizzare e snellire il procedimento e deve essere ritenuta estensibile anche a tutti i momenti fondamentali del procedimento, come la dichiarazione di pubblica utilità e l’emanazione del decreto di esproprio.

Del resto, sembra che a suffragare questa teoria deponga anche il dettato della norma stessa, che prevede che il potere ablatorio possa essere delegato «in tutto» [6]. Tuttavia, in dottrina non è mancato chi ha espresso delle perplessità rispetto alla possibilità che ad emanare il decreto di esproprio sia un soggetto di diritto privato, poiché ciò significherebbe legittimarlo ad incidere in maniera autoritativa sulla sfera giuridica di un altro privato [7].

Ai fini della delega, è necessaria la concorrenza di due atti. Il primo è le legge che attribuisce a un soggetto il potere espropriativo e gli permette di delegarlo. Questo aspetto è una diretta conseguenza dell’art. 97 Cost., che prescrive che le compet... _OMISSIS_ ...lica Amministrazione siano determinate dalla legge, così che solamente quest’ultima è abilitata a prefigurare i casi in cui si può far deroga all’assetto delle competenze.

L’art. 6, comma 8, del Testo Unico assolve proprio a questa funzione, permettendo in via generale alle pubbliche amministrazioni di delegare il potere espropriativo senza che sia necessaria una legge che volta per volta riconosca loro il potere di delega.

Il secondo atto è l’atto amministrativo di delega, vale a dire il provvedimento con il quale conferisce il potere espropriativo al soggetto delegato. In virtù di questa combinazione di atti, la delega è stata definita dalla dottrina come una fattispecie di provvedimento complesso a formazione successiva [8].

Affinché poi si concretizzi il passaggio del potere espropriativo dal concedente al concessionario o al contraente generale occorre che si realizzino tre condizioni, tut... _OMISSIS_ ...uo;art. 6, comma 8, T.U.: l’opera deve essere realizzata dal concessionario o dal contraente pubblico; il potere espropriativo deve essere delegato contestualmente all’atto di delega, o all’atto di affidamento se si tratta del general contractor; la delega deve indicare espressamente quali siano i limiti e l’ambito del trasferimento del potere [9].

I soggetti delegati esercitano nei confronti dei terzi tutti i poteri derivanti dalla delega in modo pieno e, laddove l’Amministrazione abbia loro deferito poteri, funzioni e oneri connessi all’espletamento del procedimento espropriativo, essi diventano parte del rapporto espropriativo, acquistando anche la legittimazione passiva nel giudizio di opposizione avverso la stima dell’indennità.

La delega può anche essere solo parziale, limitata quindi solamente ad una parte del procedimento. La delega parziale può attenere tanto al trasferimento della funz... _OMISSIS_ ...on riferimento ad una fase intera del procedimento, con esclusione delle altre, quanto al deferimento del potere di compiere solamente alcuni atti e non l’intera sequenza procedimentale della fase [10].

La scelta tra delega totale e delega parziale è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione e alle sue valutazioni di opportunità.

L’ambito della delega deve essere previsto in maniera precisa, al fine di chiarirne la delimitazione e i confini, e il delegato è tenuto a fare espressa menzione degli estremi dell’atto di delega in ogni atto adottato nell’ambito dell’esercizio del potere espropriativo.

La ratio è quella di consentire al soggetto passivo un potere di controllo sull’ampiezza del potere esercitato, così da poter verificare che il delegato sia effettivamente legittimato ad esercitare il potere espropriativo e che il contenuto della delega sia rispettato.
|... _OMISSIS_ ...quo;ultima diviene efficace solamente dopo che sia stato stipulato l’atto di concessione o di affidamento a contraente generale, poiché non è sufficiente la sola approvazione dello schema di tale atto: questo momento, infatti, resta interno all’ente pubblico e non è idoneo a produrre alcun effetto all’esterno, né nei confronti del concessionario né dei terzi.

Il Testo Unico non chiarisce quali siano le conseguenze della mancata indicazione degli estremi della delega negli atti posti in essere dal concessionario di opera pubblica e dal contraente generale, ma si ritiene si debba concludere per l’invalidità di tali atti [11].

Con riferimento alla fase di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, sembra possibile ritenere che al delegato possa essere delegato il compimento di qualsiasi atto procedimentale, con la sola eccezione dell’adozione della variante urbanistica, che rimarrà sempre di competenz... _OMISSIS_ ...2].

Per quanto riguarda la dichiarazione di pubblica utilità, nella maggior parte dei casi di delega, questa riguarderà l’approvazione del progetto definitivo dell’opera da realizzare e degli adempimenti preliminari, oltre agli adempimenti previsti dal Testo Unico ai fini della garanzia del principio di partecipazione del destinatario al procedimento espropriativo.

Al contrario, le attività presupposte al progetto preliminare non sono delegabili e la loro predisposizione deve rimanere nella sfera di competenza dell’Amministrazione, salvo i casi nei quali queste vengano posticipate al successivo livello di progettazione, con possibile esecuzione allora anche da parte del delegato.

Qualora si intenda delegare il concessionario, ciò sarà possibile solamente nel caso in cui a base di gara si sia posto pure il progetto preliminare e si assegni all’aggiudicatario la progettazione definitiva, oltre a quella ... _OMISSIS_ ...’esecuzione unita alla gestione dell’opera.

In relazione alla determinazione dell’indennità, infine, al concessionario può essere delegato il compimento delle attività previste dagli artt. 20 ss. T.U. e l’adozione degli atti connessi: determinazione e notifica dell’indennità determinata in via provvisoria; liquidazione e deposito della somma; richiesta di de...