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Le conseguenze giuridiche di tali occupazioni, quindi, erano il frutto di un’intensa opera di creazione giurisprudenziale, alla quale il legislatore e la Corte costituzionale avevano dato un contributo tutto sommato marginale. Vera protagonista nell’elaborazione dell’istituto era stata infatti la Corte di cassazione, alla quale l’occupazione acquisitiva deve le proprie origini e la propria affermazione.

In seguito alla giurisprudenza costituzionale, i problemi di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo, lungi dal risolversi, si acuivano rapidamente , soprattutto per quanto riguarda la distinzione tra comportamenti “amministrativi” e comportamenti “meri” : infatti soltanto i primi, in quanto riconducibili almeno mediatamente all’esercizio del potere, avevano potuto essere devoluti al giudice amministrativo

Al di là delle intenzioni del legislatore - encomiabili almeno in un’ottica di certezza - l’art. 43 mostrava ben presto notevoli profili tecnici ampiamente discutibili e per tutto il periodo in cui rimaneva in vigore sollevava perplessità, metteva in difficoltà la giurisprudenza ed attirava critiche dottrinali .

il diritto di proprietà ed il potere di espropriare sono espressamente riconosciuti e bilanciati da fonti costituzionali e sovranazionali. Tra queste ultime viene soprattutto in rilievo la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.

All’indomani del deposito della sentenza n. 293/2010 della Corte costituzionale, parte della dottrina riteneva già imminente la reintroduzione di una norma sostanzialmente identica a quella censurata, ma ovviamente immune dai riscontrati vizi formali .

La vigente soluzione al problema delle occupazioni legittime è una soluzione di stampo legislativo, analogamente a quanto accadeva nel regime dell’art. 43 ed in contrapposizione con l’espropriazione sostanziale e con l’interregno di cui si è appena dato conto. Tale soluzione fa perno su un’unica disposizione, entrata in vigore il 6 luglio 2011 e lasciata immutata sia dalla legge di conversione del decreto-legge che l’ha introdotta

La prima condizione di acquisizione prescritta dall’art. 42-bis è data dall’utilizzazione di un bene immobile per scopi di interesse pubblico . Si tratta in realtà di un requisito complesso, perché è scomponibile in un profilo oggettivo, uno comportamentale ed uno soggettivo, rispettivamente costituiti dal bene immobile, dall’utilizzo e dall’autorità utilizzatrice.

Il presupposto di fondo dell’acquisizione coattiva sanante è costituito dall’avvenuta degenerazione dell’attività amministrativa finalizzata alla legittima acquisizione del bene. Ciò trova espressa conferma nell’art. 42-bis: da un lato, infatti, dalla rubrica dell’art. 42-bis si ricava che l’utilizzazione deve essere «senza titolo» ; dall’altro, il bene deve essere stato modificato «in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità» .

Delineati i tratti fondamentali delle varie forme di occupazione illegittima presupposte dall’art. 42-bis, si ritiene opportuno osservare che esse possono essere intervenute in qualsiasi tempo, dal momento che la disposizione si dichiara espressamente retroattiva , come già attestato dalla primissima giurisprudenza formatasi sull’art. 42-bis .

L’utilizzo di un bene immobile per scopo di pubblico interesse non basta per consentire alla p.a. di adottare il provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis. Il comma 1 della nuova disposizione, infatti, richiede espressamente che tale bene, in assenza di un di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, sia stato «modificato» .

La regola si pone in linea di continuità con l’art. 43, nel vigore del quale la giurisprudenza includeva appunto la «valutazione-contemperazione degli interessi in conflitto» tra le condizioni di legittimità del provvedimento acquisitivo. Ciò permette di affermare che l’atto di acquisizione coattiva sanante è un tipico provvedimento discrezionale, com’era pacifico nel vigore dell’art. 43 ed è stato già attestato dalla dottrina formatasi sull’art. 42-bis .

In teoria, le alternative all’adozione del provvedimento di acquisizione possono essere intese in due sensi: o come alternative al ricorso allo strumento dell’acquisizione coattiva sanante, o come alternative a quella specifica localizzazione.