Le occupazioni illegittime nel regime dell’interregno tra art. 43 e art. 42-bis

squo;indomani del deposito della sentenza n. 293/2010 della Corte costituzionale, parte della dottrina riteneva già imminente la reintroduzione di una norma sostanzialmente identica a quella censurata, ma ovviamente immune dai riscontrati vizi formali [1].

Il legislatore, invece, attendeva ben nove mesi prima di ridisciplinare le occupazioni sine titulo, determinando un “interregno” tutto sommato piuttosto lungo tra l’art. 43 e l’art. 4... _OMISSIS_ ...il quale tornava a manifestarsi quello stesso disagio di fronte alle occupazioni illegittime del soggetto pubblico che trent’anni prima aveva determinato la nascita dell’occupazione acquisitiva.

L’analisi della giurisprudenza che, in questi nove mesi, «ha cercato soluzioni per la travagliata materia collegata alla realizzazione di opera pubbliche in procedimenti ablatori non conclusisi con un formale provvedimento di espropriazione» [2]... _OMISSIS_ ...otevole importanza anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 42-bis, per almeno due ragioni. La prima è che le conclusioni a cui approda la giurisprudenza dell’interregno si devono tuttora applicare alle occupazioni illegittime che ad oggi non sono ancora state regolarizzate da un provvedimento ex art. 42-bis, che rimangono soggette alle regole pretorie dell’interregno.

La seconda ragione è che le massime giurisprudenziali dell’interreg... _OMISSIS_ ...ornare improvvisamente in auge nel momento in cui la Consulta dovesse riservare all’art. 42-bis la stessa sorte già toccata all’art. 43: ipotesi che, come si dirà [3], appare già tutt’altro che improbabile. Di conseguenza, appare doveroso ricostruire con completezza la situazione che si è venuta a creare l’8 ottobre 2010 con l’eliminazione dell’art. 43 e che è cessata solo il 6 luglio 2011, con l’entrata in vigore dell’art. 42-bis.
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3.1 Rapporti giuridici esauriti in data 8 ottobre 2010



Prima di soffermarsi sulle conseguenze giuridiche delle occupazioni illegittime durante l’interregno occorre chiarire quali cadono effettivamente nella lacuna legislativa e quali invece sono rimaste al riparo della pronuncia di incostituzionalità. Sul punto, è noto che le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale hanno effetti retroattivi, ma non incidono sui rapp... _OMISSIS_ ...ti al momento del loro deposito [4].

Per intendere quali rapporti siano esauriti [5], tuttavia, occorre tracciare alcuni distinguo, perché le situazioni in cui poteva versare l’occupazione illegittima in data 8 ottobre 2010 erano particolarmente eterogenee.

Costituiscono senz’altro rapporti esauriti, anzitutto, le occupazioni illegittime che in quella data risultavano già coperte da una sentenza passata in giudicato: in questo caso, dunqu... _OMISSIS_ ...293/2010 della Corte costituzionale non potrà spiegare alcun effetto, avendo ormai esclusivo vigore la regula iuris costituita dal giudicato.

Di questo avviso si è mostrata infatti - dopo alcune esitazioni [6] - la prima giurisprudenza amministrativa alla quale sono stati proposti dei ricorsi per ottemperanza successivi alla declaratoria di incostituzionalità, laddove la domanda di revisione del decisum è stata repentinamente respinta [7].

Il rapport... _OMISSIS_ ...ativo all’occupazione illegittima, tuttavia, può risultare esaurito anche a prescindere dal giudicato e segnatamente nell’ipotesi in cui l’illegittimità sia stata sanata da un provvedimento ex art. 43 divenuto inoppugnabile [8]. Al momento di individuare la data di inoppugnabilità del provvedimento di acquisizione coattiva sanante, tuttavia, si possono porre alcune difficoltà.

Orbene, il rapporto senz’altro non è esaurito se alla data indicat... _OMISSIS_ ...meno di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento di acquisizione: in tal caso, il suddetto provvedimento potrà essere impugnato per sopravvenuta incostituzionalità della norma attributiva del potere, come presto si dirà [9].

Più complessa è la situazione laddove, al momento del deposito della sentenza costituzionale il termine di sessanta giorni sia decorso inutilmente, perché in questo caso occorre capire quale vizio si riverberi sul provvedimento di acquis... _OMISSIS_ ...to della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43.

Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’incostituzionalità determina in ogni caso l’illegittimità del provvedimento [10], che quindi è efficace fino alla sua caducazione [11]. Decorso il termine di sessanta giorni, dunque, il provvedimento diventa inoppugnabile ed il vizio non può più essere fatto valere. Aderendo a questa tesi, in buona sostanza, si deve ritenere esaurita l’oc... _OMISSIS_ ...ittima sanata da un provvedimento ex art. 43 già dopo il decorso di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento stesso.

Altra parte della giurisprudenza appare però incline a seguire un diverso indirizzo dottrinale [12], che distingue l’incostituzionalità delle norme meramente procedimentali dall’incostituzionalità delle norme attributive del potere: la prima determinerebbe l’illegittimità del provvedimento, mentre l’incostituzionalità d... _OMISSIS_ ...ibutiva del potere ne determinerebbe la nullità, che si produrrebbe automaticamente e potrebbe essere dichiarata in ogni tempo [13]. Orbene, l’art. 43 costituisce senz’altro norma attributiva del potere, come subito confermato dal Consiglio di Stato [14], con la conseguenza che, aderendo a questa seconda tesi, il provvedimento di acquisizione coattiva sanante si dovrebbe ritenere radicalmente nullo [15].

Proseguendo su questa linea, la giurisprudenza pi... _OMISSIS_ ...va addirittura a dichiarare inammissibile l’impugnazione del provvedimento, ritenendo che esso non possa comunque spiegare effetti e che pertanto la sua caducazione non possa giovare ai ricorrenti [16].

Sennonché, con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’azione di nullità del provvedimento amministrativo è stata espressamente prevista e subordinata ad un termine decadenziale e precisamente al termine di centottanta giorni d... _OMISSIS_ ...scenza del provvedimento [17]: anche a voler ritenere nullo il provvedimento emanato ai sensi dell’art. 43, dunque, esso dovrebbe essere ora impugnato nel termine di centottanta giorni, a pena di inoppugnabilità.

In definitiva, l’occupazione illegittima sanata da un provvedimento ex art. 43 dovrebbe ritenersi esaurita - e per questo sottratta all’efficacia della sentenza n. 293 del 2010 - solo se in data 8 ottobre 2010 sono decorsi centottanta gior... _OMISSIS_ ...ca: in caso contrario, il rapporto non è esaurito perché può essere proposta azione di nullità.

Poiché l’assoggettamento della nullità ad un termine decadenziale costituisce una novità legislativa tutto sommato assai recente, però, non è da escludere che la giurisprudenza recuperi nozioni diverse dalla nullità - a cominciare dall’inesistenza giuridica del provvedimento [18] - per consentirne la contestazione in termini più lunghi di quelli fissati dal c.... _OMISSIS_ ... caso, dunque, il rapporto potrebbe risultare non ancora esaurito a distanza di molti anni dalla notifica del provvedimento. In senso contrario all’opportunità di un recupero di questo tipo, per vero, depone da un lato l’esigenza di certezza del diritto e dall’altro la necessità di non vanificare l’intento legislativo di assoggettare la nullità di diritto pubblico ad un meccanismo di consolidamento, in evidente contrapposizione a quella di diritto civile.
... _OMISSIS_ ...a stessa esistenza di tale meccanismo, tuttavia, potrebbe indurre le amministrazioni a tentare egualmente la via dell’art. 43 e sperare nella relativa sanatoria: sulla scorta di questa osservazione, dunque, la tesi dell’inesistenza del provvedimento potrebbe riacquistare credibilità, sacrificando le esigenze di certezza e di ossequio al potere legislativo nel nome dei superiori bisogni di legalità, buona amministrazione e ragionevolezza del sistema.


... _OMISSIS_ ...i giuridici non esauriti in data 8 ottobre 2010


Al di fuori dei casi esposti nel paragrafo che precede, le occupazioni illegittime ancora in essere in data 8 ottobre 2010 non costituivano rapporti esauriti, con conseguente necessità di fare applicazione della sentenza n. 293 della Corte costituzionale.

Anzitutto, dunque, non sono al riparo dall’incostituzionalità le fattispecie dedotte in iure prima dell’8 ottobre 2010 ma non anc... _OMISSIS_ ... giudicato [19]: in questo caso, l’eliminazione dell’art. 43 - che, come già anticipato, costituiva norma attributiva del potere - determina l’illegittimità derivata del provvedimento di acquisizione.

Sul punto, per vero, potrebbe apparire teoricamente problematico il caso del ricorrente che non abbia proposto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 e si sia già visto spirare i termini per proporre i motivi di doglianza: la st... _OMISSIS_ ...toria del processo amministrativo sembrerebbe infatti ostacolare l’annullamento del provvedimento impugnato, ormai non più sollecitabile con apposito motivo di impugnazione.

Tuttavia, l’invalidità del provvedimento amministrativo per incostituzionalità sopravvenuta si ritiene rilevabile d’ufficio, come ricordato dai primi commentatori della pronuncia di incostituzionalità [20] e come puntualmente confermato anche in questa sede dalla giurisprudenz... _OMISSIS_ ...a [21]. È dunque sufficiente che il ricorrente abbia fatto venire in rilievo, nel corso del processo, la norma poi dichiarata incostituzionale: anche qui si tratta di una regola tradizionale [22] subito confermata nella fattispecie de qua [23].

Ad ogni modo, sembra assai difficile ipotizzare un’impugnazione del provvedimento di acquisizione nella quale l’art. 43 non sia stato portato all’attenzione del giudice. Si badi, però, che il fatto che il p... _OMISSIS_ ...a stato contestato soltanto sul versante della quantificazione del danno è stato interpretato dalla giurisprudenza amministrativa in termini di acquiescenza, con conseguente esaurimento in parte qua del rapporto giuridico [24].

In secondo luogo, sono evidentemente non esaurite le fattispecie ancora suscettibili di essere dedotte in iure, perché sanate da un provvedimento ex art. 43 non ancora inoppugnabile: in data 8 ottobre 2010 tale provvedimento viene colpito da ... _OMISSIS_ ...erivata ed in quanto tale può successivamente essere impugnato, ovviamente nei termini decadenziali previsti per l’azione di annullamento o di nullità [25].

Infine, costituiscono rapporti non esauriti tutte le occupazioni illegittime che, prima dell’8 ottobre 2010, non sono mai stata interessate da alcun provvedimento ex art. 43. Con il deposito della sentenza 293/2010, evidentemente, l’adozione di tale provvedimento è definitivamente preclusa [26]... _OMISSIS_ ...ne con particolare drammaticità il problema delle conseguenze giuridiche dell’occupazione illegittima.



3.3 Regime dei rapporti giuridici non esauriti



Il problema fondamentale relativo alle occupazioni giuridiche che, in data 8 ottobre 2010, non costituivano ancora rapporti esauriti, riguarda l’individuazione del proprietario dell’immobile: si tratta del privato o della p.a.? E se è il privato, ha dir... _OMISSIS_ ...applicazione delle regola di diritto comune e quindi, in certi casi, alla restituzione del bene?

Nel primo regime storicamente intervenuto - quello dell’espropriazione indiretta - la p.a. poteva acquistare la proprietà del bene anche in virtù di semplici comportamenti materiali, come la trasformazione del bene.

Tuttavia, per l’intera durata del regime successivo - quello dell’art. 43 - il giudice amministrativo è andato affermando c... _OMISSIS_ ...opriazione indiretta non era sopravvissuta al d.P.R. 327/2001: come si è già osservato [27], infatti, secondo il giudice amministrativo, nel vigore del testo unico, l’art. 43 costituiva l’unica possibilità concessa alla p.a. di acquisire imperativamente la proprietà del bene occupato illegittimamente [28].

Una volta scomparso anche l’art. 43, la stessa giurisprudenza amministrativa ha subito cura di fugare ogni dubbio in merito alla reviviscenza de... _OMISSIS_ ...riazione indiretta [29], come del resto già anticipato dalla dottrina [30] ed oggi confermato dalla giurisprudenza successiva all’entrata in vigore dell’art. 42-bis [31].

Se è così, appare logico concludere nel senso che, durante l’interregno tra art. 43 e art. 42-bis, si verifica una situazion...