Le occupazioni illegittime nel regime dell’interregno tra art. 43 e art. 42-bis

squo;indomani del deposito della sentenza n. 293/2010 della Corte costituzionale, parte della dottrina riteneva già imminente la reintroduzione di una norma sostanzialmente identica a quella censurata, ma ovviamente immune dai riscontrati vizi formali [1].

Il legislatore, invece, attendeva ben nove mesi prima di ridisciplinare le occupazioni sine titulo, determinando un “interregno” tutto sommato piuttosto lungo tra l’art. 43 e l’art. 42-bis, durante il quale tornava a manifestarsi quello stesso disagio di fronte alle occupazioni illegittime del soggetto pubblico che trent’anni prima aveva determinato la nascita dell’occupazione acquisitiva.

L’analisi della giurisprudenza che, in questi nove mesi, ... _OMISSIS_ ...to soluzioni per la travagliata materia collegata alla realizzazione di opera pubbliche in procedimenti ablatori non conclusisi con un formale provvedimento di espropriazione» [2], riveste una notevole importanza anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 42-bis, per almeno due ragioni. La prima è che le conclusioni a cui approda la giurisprudenza dell’interregno si devono tuttora applicare alle occupazioni illegittime che ad oggi non sono ancora state regolarizzate da un provvedimento ex art. 42-bis, che rimangono soggette alle regole pretorie dell’interregno.

La seconda ragione è che le massime giurisprudenziali dell’interregno potrebbero tornare improvvisamente in auge nel momento in cui la Consulta dovesse riservare ... _OMISSIS_ ...s la stessa sorte già toccata all’art. 43: ipotesi che, come si dirà [3], appare già tutt’altro che improbabile. Di conseguenza, appare doveroso ricostruire con completezza la situazione che si è venuta a creare l’8 ottobre 2010 con l’eliminazione dell’art. 43 e che è cessata solo il 6 luglio 2011, con l’entrata in vigore dell’art. 42-bis.



3.1 Rapporti giuridici esauriti in data 8 ottobre 2010



Prima di soffermarsi sulle conseguenze giuridiche delle occupazioni illegittime durante l’interregno occorre chiarire quali cadono effettivamente nella lacuna legislativa e quali invece sono rimaste al riparo della pronuncia di incostituzionalità. Sul punto, è noto che le sen... _OMISSIS_ ...imento della Corte costituzionale hanno effetti retroattivi, ma non incidono sui rapporti già esauriti al momento del loro deposito [4].

Per intendere quali rapporti siano esauriti [5], tuttavia, occorre tracciare alcuni distinguo, perché le situazioni in cui poteva versare l’occupazione illegittima in data 8 ottobre 2010 erano particolarmente eterogenee.

Costituiscono senz’altro rapporti esauriti, anzitutto, le occupazioni illegittime che in quella data risultavano già coperte da una sentenza passata in giudicato: in questo caso, dunque, la sentenza 293/2010 della Corte costituzionale non potrà spiegare alcun effetto, avendo ormai esclusivo vigore la regula iuris costituita dal giudicato.

Di questo avviso si è mostr... _OMISSIS_ ...opo alcune esitazioni [6] - la prima giurisprudenza amministrativa alla quale sono stati proposti dei ricorsi per ottemperanza successivi alla declaratoria di incostituzionalità, laddove la domanda di revisione del decisum è stata repentinamente respinta [7].

Il rapporto giuridico relativo all’occupazione illegittima, tuttavia, può risultare esaurito anche a prescindere dal giudicato e segnatamente nell’ipotesi in cui l’illegittimità sia stata sanata da un provvedimento ex art. 43 divenuto inoppugnabile [8]. Al momento di individuare la data di inoppugnabilità del provvedimento di acquisizione coattiva sanante, tuttavia, si possono porre alcune difficoltà.

Orbene, il rapporto senz’altro non è esaurito se alla data indicat... _OMISSIS_ ...meno di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento di acquisizione: in tal caso, il suddetto provvedimento potrà essere impugnato per sopravvenuta incostituzionalità della norma attributiva del potere, come presto si dirà [9].

Più complessa è la situazione laddove, al momento del deposito della sentenza costituzionale il termine di sessanta giorni sia decorso inutilmente, perché in questo caso occorre capire quale vizio si riverberi sul provvedimento di acquisizione al momento della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43.

Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’incostituzionalità determina in ogni caso l’illegittimità del provvedimento [10], che quindi è efficace fino alla sua caducazione [11]. Decorso il... _OMISSIS_ ...santa giorni, dunque, il provvedimento diventa inoppugnabile ed il vizio non può più essere fatto valere. Aderendo a questa tesi, in buona sostanza, si deve ritenere esaurita l’occupazione illegittima sanata da un provvedimento ex art. 43 già dopo il decorso di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento stesso.

Altra parte della giurisprudenza appare però incline a seguire un diverso indirizzo dottrinale [12], che distingue l’incostituzionalità delle norme meramente procedimentali dall’incostituzionalità delle norme attributive del potere: la prima determinerebbe l’illegittimità del provvedimento, mentre l’incostituzionalità della norma attributiva del potere ne determinerebbe la nullità, che si produrrebbe automaticamente e... _OMISSIS_ ...e dichiarata in ogni tempo [13]. Orbene, l’art. 43 costituisce senz’altro norma attributiva del potere, come subito confermato dal Consiglio di Stato [14], con la conseguenza che, aderendo a questa seconda tesi, il provvedimento di acquisizione coattiva sanante si dovrebbe ritenere radicalmente nullo [15].

Proseguendo su questa linea, la giurisprudenza più radicale arriva addirittura a dichiarare inammissibile l’impugnazione del provvedimento, ritenendo che esso non possa comunque spiegare effetti e che pertanto la sua caducazione non possa giovare ai ricorrenti [16].

Sennonché, con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’azione di nullità del provvedimento amministrativo è stata espressamente... _OMISSIS_ ...ordinata ad un termine decadenziale e precisamente al termine di centottanta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento [17]: anche a voler ritenere nullo il provvedimento emanato ai sensi dell’art. 43, dunque, esso dovrebbe essere ora impugnato nel termine di centottanta giorni, a pena di inoppugnabilità.

In definitiva, l’occupazione illegittima sanata da un provvedimento ex art. 43 dovrebbe ritenersi esaurita - e per questo sottratta all’efficacia della sentenza n. 293 del 2010 - solo se in data 8 ottobre 2010 sono decorsi centottanta giorni dalla notifica: in caso contrario, il rapporto non è esaurito perché può essere proposta azione di nullità.

Poiché l’assoggettamento della nullità ad un termine decadenziale co... _OMISSIS_ ...ovità legislativa tutto sommato assai recente, però, non è da escludere che la giurisprudenza recuperi nozioni diverse dalla nullità - a cominciare dall’inesistenza giuridica del provvedimento [18] - per consentirne la contestazione in termini più lunghi di quelli fissati dal c.p.a.: in questo caso, dunque, il rapporto potrebbe risultare non ancora esaurito a distanza di molti anni d...


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