Le occupazioni illegittime nel regime dell’interregno tra art. 43 e art. 42-bis

squo;indomani del deposito della sentenza n. 293/2010 della Corte costituzionale, parte della dottrina riteneva già imminente la reintroduzione di una norma sostanzialmente identica a quella censurata, ma ovviamente immune dai riscontrati vizi formali [1].

Il legislatore, invece, attendeva ben nove mesi prima di ridisciplinare le occupazioni sine titulo, determinando un “interregno” tutto sommato piuttosto lungo tra l’art. 43 e l’art. 42-bis, durante il quale tornava a manifestarsi quello stesso disagio di fronte alle occupazioni illegittime del soggetto pubblico che trent’anni prima aveva determinato la nascita dell’occupazione acquisitiva.

L’analisi della giurisprudenza che, in questi nove mesi, «ha cerca... _OMISSIS_ ...otevole importanza anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 42-bis, per almeno due ragioni. La prima è che le conclusioni a cui approda la giurisprudenza dell’interregno si devono tuttora applicare alle occupazioni illegittime che ad oggi non sono ancora state regolarizzate da un provvedimento ex art. 42-bis, che rimangono soggette alle regole pretorie dell’interregno.

La seconda ragione è che le massime giurisprudenziali dell’interregno potrebbero tornare improvvisamente in auge nel momento in cui la Consulta dovesse riservare all’art. 42-bis la stessa sorte già toccata all’art. 43: ipotesi che, come si dirà [3], appare già tutt’altro che improbabile. Di conseguenza, appare doveroso ricostruire con completezza la situazione c... _OMISSIS_ ...CRLF|
3.1 Rapporti giuridici esauriti in data 8 ottobre 2010



Prima di soffermarsi sulle conseguenze giuridiche delle occupazioni illegittime durante l’interregno occorre chiarire quali cadono effettivamente nella lacuna legislativa e quali invece sono rimaste al riparo della pronuncia di incostituzionalità. Sul punto, è noto che le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale hanno effetti retroattivi, ma non incidono sui rapporti già esauriti al momento del loro deposito [4].

Per intendere quali rapporti siano esauriti [5], tuttavia, occorre tracciare alcuni distinguo, perché le situazioni in cui poteva versare l’occupazione illegittima in data 8 ottobre 2010 erano particolarmente eterogenee.

Costi... _OMISSIS_ ...293/2010 della Corte costituzionale non potrà spiegare alcun effetto, avendo ormai esclusivo vigore la regula iuris costituita dal giudicato.

Di questo avviso si è mostrata infatti - dopo alcune esitazioni [6] - la prima giurisprudenza amministrativa alla quale sono stati proposti dei ricorsi per ottemperanza successivi alla declaratoria di incostituzionalità, laddove la domanda di revisione del decisum è stata repentinamente respinta [7].

Il rapporto giuridico relativo all’occupazione illegittima, tuttavia, può risultare esaurito anche a prescindere dal giudicato e segnatamente nell’ipotesi in cui l’illegittimità sia stata sanata da un provvedimento ex art. 43 divenuto inoppugnabile [8]. Al momento di individuare la data di inoppugnabilità ... _OMISSIS_ ...meno di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento di acquisizione: in tal caso, il suddetto provvedimento potrà essere impugnato per sopravvenuta incostituzionalità della norma attributiva del potere, come presto si dirà [9].

Più complessa è la situazione laddove, al momento del deposito della sentenza costituzionale il termine di sessanta giorni sia decorso inutilmente, perché in questo caso occorre capire quale vizio si riverberi sul provvedimento di acquisizione al momento della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43.

Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’incostituzionalità determina in ogni caso l’illegittimità del provvedimento [10], che quindi è efficace fino alla sua caducazione [11]. Decorso il termine di ses... _OMISSIS_ ...ittima sanata da un provvedimento ex art. 43 già dopo il decorso di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento stesso.

Altra parte della giurisprudenza appare però incline a seguire un diverso indirizzo dottrinale [12], che distingue l’incostituzionalità delle norme meramente procedimentali dall’incostituzionalità delle norme attributive del potere: la prima determinerebbe l’illegittimità del provvedimento, mentre l’incostituzionalità della norma attributiva del potere ne determinerebbe la nullità, che si produrrebbe automaticamente e potrebbe essere dichiarata in ogni tempo [13]. Orbene, l’art. 43 costituisce senz’altro norma attributiva del potere, come subito confermato dal Consiglio di Stato [14], con la conseguenza che, aderendo... _OMISSIS_ ...va addirittura a dichiarare inammissibile l’impugnazione del provvedimento, ritenendo che esso non possa comunque spiegare effetti e che pertanto la sua caducazione non possa giovare ai ricorrenti [16].

Sennonché, con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’azione di nullità del provvedimento amministrativo è stata espressamente prevista e subordinata ad un termine decadenziale e precisamente al termine di centottanta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento [17]: anche a voler ritenere nullo il provvedimento emanato ai sensi dell’art. 43, dunque, esso dovrebbe essere ora impugnato nel termine di centottanta giorni, a pena di inoppugnabilità.

In definitiva, l’occupazione illegittima sanata da un provve... _OMISSIS_ ...ca: in caso contrario, il rapporto non è esaurito perché può essere proposta azione di nullità.

Poiché l’assoggettamento della nullità ad un termine decadenziale costituisce una novità legislativa tutto sommato assai recente, però, non è da escludere che la giurisprudenza recuperi nozioni diverse dalla nullità - a cominciare dall’inesistenza giuridica del provvedimento [18] - per consentirne la contestazione in termini più lunghi di quelli fissati dal c.p.a.: in questo caso, dunque, il rapporto potrebbe risultare non ancora esaurito a distanza di molti anni dalla notifica del provvedimento. In senso contrario all’opportunità di un recupero di questo tipo, per vero, depone da un lato l’esigenza di certezza del diritto e dall’altro la necessità di... _OMISSIS_ ...a stessa esistenza di tale meccanismo, tuttavia, potrebbe indurre le amministrazioni a tentare egualmente la via dell’art. 43 e sperare nella relativa sanatoria: sulla scorta di questa osservazione, dunque, la tesi dell’inesistenza del provvedimento potrebbe riacquistare credibilità, sacrificando le esigenze di certezza e di ossequio al potere legislativo nel nome dei superiori bisogni di legalità, buona amministrazione e ragionevolezza del sistema.


3.2 Rapporti giuridici non esauriti in data 8 ottobre 2010


Al di fuori dei casi esposti nel paragrafo che precede, le occupazioni illegittime ancora in essere in data 8 ottobre 2010 non costituivano rapporti esauriti, con conseguente necessità di fare applicazione della sentenza n. 293... _OMISSIS_ ... giudicato [19]: in questo caso, l’eliminazione dell’art. 43 - che, come già anticipato, costituiva norma attributiva del potere - determina l’illegittimità derivata del provvedimento di acquisizione.

Sul punto, per vero, potrebbe apparire teoricamente problematico il caso del ricorrente che non abbia proposto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 e si sia già visto spirare i termini per proporre i motivi di doglianza: la struttura impugnatoria del processo amministrativo sembrerebbe infatti ostacolare l’annullamento del provvedimento impugnato, ormai non più sollecitabile con apposito motivo di impugnazione.

Tuttavia, l’invalidità del provvedimento amministrativo per incostituzionalità sopravvenuta si rit... _OMISSIS_ ...a [21]. È dunque sufficiente che il ricorrente abbia fatto venire in rilievo, nel corso del processo, la norma poi dichiarata incostituzionale: anche qui si tratta di una regola tradizionale [22] subito confermata nella fattispecie de qua [23].

Ad ogni modo, sembra assai difficile ipotizzare un’impugnazione del provvedimento di acquisizione nella quale l’art. 43 non sia stato portato all’attenzione del giudice. Si badi, però, che il fatto che il provvedimento sia stato contestato soltanto sul versante della quantificazione del danno è stato interpretato dalla giurisprudenza amministrativa in termini di acquiescenza, con conseguente esaurimento in parte qua del rapporto giuridico [24].

In secondo luogo, sono evidentemente non esaurite le fatt... _OMISSIS_ ...erivata ed in quanto tale può successivamente essere impugnato, ovviamente nei termini decadenziali previsti per l’azione di annullamento o di nullità [25].

Infine, costituiscono rapporti non esauriti tutte le occupazioni illegittime che, prima dell’8 ottobre 2010, non sono mai stata interessate da alcun provvedimento ex art. 43. Con il deposito della sentenza 293/2010, evidentemente, l’adozione di tale provvedimento è definitivamente preclusa [26], per cui si pone con particolare drammaticità il problema delle conseguenze giuridiche dell’occupazione illegittima.



3.3 Regime dei rapporti giuridici non esauriti



Il problema fondamentale relativo alle occupazioni giuridiche che, in data 8 ott... _OMISSIS_ ...applicazione delle regola di diritto comune e quindi, in certi casi, alla restituzione del bene?

Nel primo regime storicamente intervenuto - quello dell’espropriazione indiretta - la p.a. poteva acquistare la proprietà del bene anche in virtù di semplici comportamenti materiali, come la trasformazione del bene.

Tuttavia, per l’intera durata del regime successivo - quello dell’art. 43 - il giudice amministrativo è andato affermando che l’espropriazione indiretta non era sopravvissuta al d.P.R. 327/2001: come si è già osservato [27], infatti, secondo il giudice amministrativo, nel vigore del testo unico, l’art. 43 costituiva l’unica possibilità concessa alla p.a. di acquisire imperativamente la proprietà del bene occupato ill... _OMISSIS_ ...riazione indiretta [29], come del resto già anticipato dalla dottrina [30] ed oggi confermato dalla giurisprudenza successiva all’entrata in vigore dell’art. 42-bis [31].

Se è così, appare logico concludere nel senso che, durante l’interregno tra art. 43 e art. 42-bis, si verifica una situazione in cui le amministrazioni non possono acquistare coattivamente la proprietà delle aree illegittimamente occupate. Gli argomenti a sostegno di questa tesi sono intuitivi: se l’art. 43 costituiva, secondo pacifica giurisprudenza amministrativa, l’unico strumento utilizzabile per sanare imperativamente l’illegittima occupazione, e se l’art. 43 è ora espunto dall’ordinamento, allora non sussiste più alcuno strumento per sanare imper... _OMISSIS_ ...tro alla sorte delle occupazioni illegittime di diritto comune, cioè alla restituzione del bene al legittimo proprietario - se diligentemente attivatosi - previa rimessione in pristino. Sennonché, durante l’interregno la giurisprudenza amministrativa ha tentato ben più di una strada per evitare di giungere a questo risultato gravemente lesivo dell’interesse pubblico.

La via più frequentemente seguita durante l’interregno per negare la restituzione del bene al privato è quella dell’abdicazione, applicata dalla giurisprudenza nell’ipotesi in cui la restituzione del bene non sia voluta nemmeno dal privato, che agisce sì per il risarcimento del danno, ma solo nella forma per equivalente.

Come si ricorderà, l’istituto abd... _OMISSIS_ ...guire la proprietà dell’opera.

Nel contesto dell’art. 43, l’istituto abdicativo aveva goduto di alterne fortune [32]: secondo una parte della giurisprudenza, infatti, esso non poteva più trovare applicazione, proprio per la ricordata esaustività della disciplina dell’art. 43 [33]; viceversa secondo l’indirizzo ritenuto maggioritario [34], l’abdicazione era ancora possibile e spiegava sempre l’effetto di consentire alla p.a. di conseguire la proprietà del bene, semplicemente in forza di una strategia giudiziale del privato che non ne chiedeva la restituzione [35].

Durante l’interregno tra art. 43 e art. 42-bis, quindi, si recupera tale istituto mai sopito e si afferma che, laddove il privato chieda solo il risar... _OMISSIS_ ... ogni modo, una giurisprudenza di segno opposto, per la quale la proposizione della domanda risarcitoria non ha alcuna valenza abdicativa [37], con conseguenze inaccoglibilità della domanda puramente monetaria, in quanto il privato non ha mai perso la proprietà del bene [38].

Tuttavia, la linea maggiormente seguita dall’indirizzo che esclude la valenza abdicativa della domanda risarcitoria per equivalente è quello che esclude che la sentenza 293/2010 della Corte costituzionale abbia innovato anche in punto di tutela risarcitoria per equivalente [39], con la conseguenza che si possono recuperare le conclusioni della giurisprudenza tradizionale.

La domanda puramente risarcitoria, quindi, è ancora astrattamente accoglibile, ma il suo accoglimento è condiz... _OMISSIS_ ... potesse ottenere una somma corrispondente all’integrale danno subito e rimanesse altresì proprietario del bene, potrebbe realizzare un’ingiusta locupletazione in danno della collettività.

L’ipotesi decisamente più problematica è però quella opposta, che ricorre allorquando il privato insista per riottenere la disponibilità del bene, del quale in effetti non ha mai cessato di essere proprietario. Come giustamente osservato dalla giurisprudenza, in questi casi «la richiesta del ricorrente proprietario è, quindi, essenziale» [44], nel senso che spetta a lui la scelta tra accettare la devoluzione del bene alla p.a. resistente od opporvisi con una domanda restitutoria [45].

Anche quest’ultima domanda, però, richiede alcun... _OMISSIS_ ...ta sostenuta alcuna spesa per l’esecuzione dell’opera, che - come si dirà [47] - costituisce la principale ratio legis delle mancate restituzioni.

Viceversa, se il bene è stato oggetto di trasformazione materiale da parte della p.a., la giurisprudenza dell’interregno si trova in grandissimo imbarazzo, perché ritorna in tutta la sua drammaticità il difficile equilibrio tra la tutela del legittimo proprietario ed il conseguimento dell’interesse generale, che in questo caso ha anche consumato delle risorse pubbliche. È dunque naturale che le maggiori incertezze giurisprudenziali si verifichino proprio qui, cioè nell’ipotesi in cui il privato chiede la restituzione di un bene irreversibilmente trasformato, che la p.a. non vuole abbandonare.
... _OMISSIS_ ...ollegio, dopo un’attenta ricostruzione delle soluzioni storicame...