Art. 21 octies L. 241/90: onere della prova

Pur volendo prescindere dalla natura non vincolata del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, non risulta utile per l'Amministrazione invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990 al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, quando si limiti ad affermare apoditticamente l'inutilità della partecipazione del privato senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte. Spetta infatti all'amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera.

L'approvazione del progetto comportante dichiarazione di pubblica utilità non è provvedimento vincolato; ne consegue che nel cas... _OMISSIS_ ... insufficiente a realizzare la finalità partecipativa dei proprietari, compete all'Amministrazione fornire una dimostrazione d'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera (tesi peraltro, nel caso specifico, smentita dalla circostanza che il tracciato, lungi dall’essere stato stabilito una volta per tutte, ha subito svariate modifiche anche in corso d’opera).

La comunicazione di avvio del procedimento, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, ... _OMISSIS_ ...tativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

A seguito dell'omessa garanzia di partecipazione procedimentale non può essere invocato l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora l'Amministrazione non dimostri l'impossibilità di allocare in diverso luogo l'opera progettata.

Qualora non sia stata data comunicazione di avvio del procedimento, non è invocabile la sostanziale inutilità dell’adempimento de quo alla luce dell’art.21 octies della legge n.241/90; tale argomento non vale a vincere la relativa censura proprio con riferimento alla seconda parte della disposizione legislativa di che trattasi, qualora l’Amministrazione non abbia avuto modo di dimostrare in g... _OMISSIS_ ...contenuto del provvedimento per cui è causa non poteva essere diverso da quello assunto.

In ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità, non è invocabile l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora l'Amministrazione nulla abbia provato in ordine all'assoluta impossibilità che l'apporto infraprocedimentale eventuale del ricorrente potesse apportare contributi utili, né che in concreto il provvedimento e la scelta dell'area fosse del tutto ed irrimediabilmente vincolata. Proprio in considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione predetta, ed in considerazione che non si tratta di provvedimento vincolato, spetta, infatti, all'Amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della ... _OMISSIS_ ...azione dell'opera.

Qualora l’interessato si limiti a contestare l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto, senza allegare le circostanze che non avrebbe potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione, il motivo con cui egli censura la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile o comunque irrilevante per assoluta genericità.

Ai fini della legittimità di un provvedimento amministrativo il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto dovendo altresì allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

In considerazione del chiaro tenore letter... _OMISSIS_ ...sizione di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, spetta all’amministrazione fornire una dimostrazione dell'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera; non spetta viceversa al privato fornire la prova dell'utilità del proprio possibile apporto infraprocedimentale.

Se è vero che l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 pone in capo all’Amministrazione (e non al privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso, è altresì vero che, onde evitare di gravare l’Amministrazione di una probatio diabolica, la norma in esame va interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a lamentare la ... _OMISSIS_ ...azione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione, con la conseguenza che solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione l’Amministrazione sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

La censura di violazione formale delle garanzie procedurali non può da sola condurre all'annullamento di provvedimenti amministrativi, perché è sempre necessario effettuare la prova di resistenza esaminando se, a causa di tale violazione, l'amministrazione sia stata privata di elementi istruttori in gr... _OMISSIS_ ...izzare una decisione diversa.

In considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione di cui all'art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990, spetta all’amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera.

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 deve infatti essere interpretata nel senso di evitare che la P.A. sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avr... _OMISSIS_ ... nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare la P.A. verso una decisione diversa da quella assunta.

L’art. 21, octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, va interpretata nel senso di evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.... _OMISSIS_ ... Il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati v...


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