Art. 21 octies L. 241/90: onere della prova

Pur volendo prescindere dalla natura non vincolata del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, non risulta utile per l'Amministrazione invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990 al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, quando si limiti ad affermare apoditticamente l'inutilità della partecipazione del privato senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte. Spetta infatti all'amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera.

L'approvazione del progetto comportante dichiarazione di pubblica utilità non è provvedimento vincolato; ne consegue che nel caso di un avviso insufficiente a realizzare la finalità partecipativa dei proprietari, compete all'Amministrazione fornire una dimostrazione d'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione del... _OMISSIS_ ...eraltro, nel caso specifico, smentita dalla circostanza che il tracciato, lungi dall’essere stato stabilito una volta per tutte, ha subito svariate modifiche anche in corso d’opera).

La comunicazione di avvio del procedimento, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

A seguito dell'omessa garanzia di partecipazione procedimentale non può essere invocato l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora l'Amministrazione non dimostri l'impossibilità di allocare in diverso luogo l'opera progettata.

Qualora non s... _OMISSIS_ ...omunicazione di avvio del procedimento, non è invocabile la sostanziale inutilità dell’adempimento de quo alla luce dell’art.21 octies della legge n.241/90; tale argomento non vale a vincere la relativa censura proprio con riferimento alla seconda parte della disposizione legislativa di che trattasi, qualora l’Amministrazione non abbia avuto modo di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento per cui è causa non poteva essere diverso da quello assunto.

In ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità, non è invocabile l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora l'Amministrazione nulla abbia provato in ordine all'assoluta impossibilità che l'apporto infraprocedimentale eventuale del ricorrente potesse apportare contributi utili, né che in concreto il provvedimento e la scelta dell'area fosse del tutto ed irrimediabilmente vincolata. Proprio in considerazione del chiaro tenore lette... _OMISSIS_ ...osizione predetta, ed in considerazione che non si tratta di provvedimento vincolato, spetta, infatti, all'Amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera.

Qualora l’interessato si limiti a contestare l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto, senza allegare le circostanze che non avrebbe potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione, il motivo con cui egli censura la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile o comunque irrilevante per assoluta genericità.

Ai fini della legittimità di un provvedimento amministrativo il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto dovendo altresì allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

In considerazione del chiaro tenore letter... _OMISSIS_ ...sizione di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, spetta all’amministrazione fornire una dimostrazione dell'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera; non spetta viceversa al privato fornire la prova dell'utilità del proprio possibile apporto infraprocedimentale.

Se è vero che l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 pone in capo all’Amministrazione (e non al privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso, è altresì vero che, onde evitare di gravare l’Amministrazione di una probatio diabolica, la norma in esame va interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a lamentare la mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione, con la co... _OMISSIS_ ...olo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione l’Amministrazione sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

La censura di violazione formale delle garanzie procedurali non può da sola condurre all'annullamento di provvedimenti amministrativi, perché è sempre necessario effettuare la prova di resistenza esaminando se, a causa di tale violazione, l'amministrazione sia stata privata di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa.

In considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione di cui all'art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990, spetta all’amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera.

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 deve infatti essere interpretata n... _OMISSIS_ ...tare che la P.A. sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare la P.A. verso una decisione diversa da quella assunta.

L’art. 21, octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, va interpretata nel senso di evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allega... _OMISSIS_ ...le, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.

Il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990, implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

La disposizione di cui all'art. 21 octies L. n. 241/1990 non può essere applicata d’ufficio dal giudice, ma solo ope exceptionis da parte dell’amministrazione... _OMISSIS_ ...combe l’onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Ne discende, in difetto di tale prova, che tutti gli atti della procedura espropriativa, devono essere annullati per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento espropriativo.

Il ricorrente che lamenti la mancata comunicazione di avvio del procedimento, non può limitarsi a dedurre la medesima, ma deve anche indicare quali ragioni di fatto e di diritto avrebbe potuto rappresentare all’Amministrazione al fine di ottenerne la valutazione in sede di adozione dell’atto finale. Solo in tal caso scatterebbe l’obbligo per la pubblica amministrazione di dimostrare che il provvedimento adottato non avrebbe comunque potuto avere un contenuto diverso, condizione per escludere l’eventuale annullamento del provvedimento viziato.

A seguito di omessa comunicazione di avvio del procedimento non è invocabile l’art.... _OMISSIS_ ...a 2 della L. n. 241/1990 qualora l’Amministrazione appellata non abbia provato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere “…diverso da quello adottato”.

Ai fini dell'operatività dell'art. 21-octies, secondo comma, seconda parte, l. 241/1990, è sufficiente la mera eccezione dell'amministrazione o dei contro interessati per consentire la prova che l'intervento partecipativo del privato non avrebbe potuto avere alcuna influenza sul contenuto del provvedimento.

Il fatto che i soggetti espropriandi abbiano allegato e documentato nell’ambito del giudizio, la percorribilità di soluzioni progettuali alternative, è sufficiente, nel fisiologico operare del disposto dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, a far scattare in capo all'amministrazione l’onere della prova circa l’assoluta ininfluenza delle profilate proposte alternative rispetto al tenore ed alle modalità del provvedimento adottat... _OMISSIS_ ...| Qualora sia allegato e documentato, nell’ambito del giudizio, la percorribilità di soluzioni progettuali alternative, tanto è sufficiente, nel fisiologico operare del disposto dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, a far scattare in capo all'amministrazione l’onere della prova circa l’assoluta ininfluenza delle profilate proposte alternative rispetto al tenore ed alle modalità del provvedimento adottato.

Al fine di non gravare l'Amministrazione di una probatio diabolica, l'art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990, va interpretato nel senso che il privato non può limitarsi a censurare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento qualora avesse ricevuto la comunicazione. L’amministrazione a sua volta sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il co... _OMISSIS_ ...tivo del provvedimento non sarebbe mutato.

In ipotesi di omissione dell'avviso di avvio del procedimento, l'onere della prova circa l'irrilevanza, in chiave prognostica, della mancata partecipazione sussiste solo e soltanto in capo all'Amministrazione resistente.

Non risulta utile per l’Amministrazione, al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, invocare l’applicazione dell’articolo 21 octies della legge 241/1990, secondo cui i provvedimenti non avrebbero potuto avere altro contenuto, qualora l’amministrazione stessa si limiti ad affermarne apoditticamente l’inevitabilità del dispositivo del provvedimento, senza dare l’effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell’opera non potevano essere diverse da quelle assunte.

L’applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/1990 alle ipotesi di omessa comunicazione di avvio del... _OMISSIS_ ...è eccezione a princìpi generali posti a garanzia di diritti partecipativi e sostanziali di notevole rilievo, e richiede la prova rigorosa, a carico della p.a., che la partecipazione del privato non avrebbe potuto incidere in alcun modo sul contenuto del provvedimento.

In ipotesi in cui sia stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione della PU, l’applicabilità dell’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241 del 1990, presuppone l’assolvimento dell’onere della prova circa circa l’irrilevanza, in chiave prognostica, della mancata partecipazione; tale onere, considerata l’ampia discrezionalità amministrativa circa la localizzazione delle opere pubbliche, sussiste solo e soltanto in capo all’Amministrazione resistente.

Il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche indicare quali sono gli elementi co... _OMISSIS_ ...vrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Ne consegue che, ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile per assoluta genericità.

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non rappresenta vizio invalidante, qualora l'Amministrazione fornisca sufficienti elementi di prova riguardo al fatto che il contenuto del provvedimento impu...


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