Art 21 octies L. 241/90: natura vincolata dell'opera

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> NATURA VINCOLATA DELL'OPERA

Non avrebbe senso attivare un'interlocuzione in ordine ad una scelta urbanistica comportante la previsione di opera pubblica, che per l'nconciliabilità dell’interesse della parte privata non può non essere confermata, a meno di non voler sconfessare la ratio dello strumento urbanistico; ciò può anche spiegare la mancanza di una risposta ad osservazione formulata dal privato che non potrebbe che essere negativa, in ipotesi di assoluto contrasto dei desiderata della parte privata con la disciplina urbanistica, dovendosi qui ritenere applicabile a fronte del denunciato e riscontrato deficit motivazionale, la normativa di tipo salvifico prevista dall’art.21 octies della legge n.241/90 a proposito dell’onere di interlocuzione posto a carico dell’Amministrazione procedente.

Anche la giurisprudenza più a... _OMISSIS_ ...lude qualsivoglia sanatoria del vizio consistente nell'omessa comunicazione di avvio del procedimento nel caso in cui “l'amministrazione si limita ad affermarne apoditticamente l'inevitabilità del dispositivo del provvedimento “ senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte, né motivando sull'opportunità di imporre tale sacrificio quale migliore soluzione possibile per il perseguimento dell'interesse pubblico.

In ipotesi in cui l’intervento costituisca il completamento di opera (rete viaria), la decisione dell’amministrazione, in ordine alla localizzazione dell’opera, resta sostanzialmente vincolata dalla pregressa realizzazione degli interventi già completati; in suddetta ipotesi non potrebbe non operare l’art. 21 octies della legge n. 241/1990.

L’inserimento dell’opera nella programmazione dei lavori pubblici non... _OMISSIS_ ...alcun effetto vincolativo sugli aspetti “concreti” del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità; ne consegue l'impossibilità di ravvisare un qualche vincolo derivante dall’inserimento dell’opera nella programmazione dei lavori pubblici tale da rendere sostanzialmente inutile la partecipazione del privato al procedimento di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.

Qualora il provvedimento impugnato per omessa partecipazione al procedimento non avrebbe potuto essere comunque diverso da quello in concreto adottato (per avere nel caso di specie contenuto vincolato risultando il progetto approvato, redatto dalla Soprintendenza, inerente esclusivamente le aree dove risultano rinvenuti i resti archeologici), l’eventuale omissione della (previa) comunicazione di avvio del procedimento ha soltanto carattere formale e non può aver leso alcuna garanzia partecipativa.

Salvo i casi in cui autoeviden... _OMISSIS_ ...iche – adeguatamente dimostrate in giudizio dall’autorità procedente – impongano la localizzazione dell’opera e le sue modalità realizzative (dimensioni, tipologia delle opere, etc.) quali uniche praticamente possibili (o ragionevolmente convenienti), il rimedio della non annullabilità di cui all'art. 21-octies L. n. 241/1990, non può ritenersi praticabile a fronte della mancata partecipazione del proprietario nella fase decisiva della procedura ablatoria, costituendo, tale partecipazione preventiva, una garanzia minima non comprimibile del diritto di proprietà.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> NEL PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO

L’art. 21 octies della legge n. 241/1990 non può trovare applicazione nella materia espropriativa nella quale è necessario dar modo agli interessati di partecipare al procedimento.

Anche a voler ritenere che sia stata... _OMISSIS_ ...nicazione di avvio del procedimento, ricorre al più un vizio formale non invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, qualora la parte interessata non abbia allegato ragioni che avrebbe potuto far valere in seno al procedimento se vi avesse partecipato.

La giurisprudenza mostra particolare rigore nell’applicazione della previsione di cui al secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 in presenza di vizi formali del procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di fasi autonome a rilevanza esterna, per l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio e per la dichiarazione di pubblica utilità, che sono normalmente espressione di ampia discrezionalità amministrativa.

Essendo l'attività espropriativa connotata di ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, dall'omissione dell'avviso deve farsi derivare l'illegittimità del provvedimento di esprop... _OMISSIS_ ...o possibile fare ricorso all'art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La giurisprudenza di merito, dopo avere affermato il principio generale per cui anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell'atto, ne perimetra l’applicazione pervenendo alla significativa affermazione secondo cui “ciò vuol dire che le censure avverso un provvedimento ablatorio debbono attenere (anche) alla sostanza del provvedimento e non solo alla forma, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l'omess... _OMISSIS_ ... di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l'interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale”.

Quanto alla praticabilità del “rimedio” di cui all’art. 21 octies della legge generale del procedimento amministrativo n. 241/1990 alla fattispecie relativa all’omesso inoltro dell’avviso di avvio del procedimento espropriativo e della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, è stata da tempo raggiunta una concordanza di opinioni secondo cui non risulta utile, per l'Amministrazione comunale, al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990, secondo cui i provvedimenti non avrebbero potuto avere altro contenuto.

È chiaro che in materia espropriativa il legislatore ha voluto garantire l'effettiva partecipazione dialettica del privato nella formazione, ... _OMISSIS_ ...rio, della volontà definitiva dell'amministrazione. Essendo l'attività espropriativa connotata da ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, non è possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come «palese» che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il rigore nell’applicazione della previsione di cui al secondo comma dell’art 21-octies L. n. 241/1990, in presenza di vizi formali del procedimento espropriativo, vale a fortiori dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ratificato con legge n. 130/2008, recante l’espressa equiparazione della Carta di Nizza ai Trattati (art. 6 Trattato UE), ai cui sensi “il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento indiv... _OMISSIS_ ...rechi pregiudizio” è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” garantito dall’art. 41 della Carta; con il conseguente necessario adeguamento, in via interpretativa, delle norme di diritto interno ed in particolare degli artt. 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nelle fattispecie in cui l’Amministrazione procedente non ha rispettato gli obblighi partecipativi.

La giurisprudenza è rigorosa quanto all’applicazione della “sanatoria” di cui all’art 21-octies L. n. 241/1990, nell’ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all’esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione dell’opera e la definizione ... _OMISSIS_ ...finitivo.

Non può sostenersi che, essendo il decreto di esproprio qualificabile come atto vincolato, le irregolarità procedimentali sarebbero superate alla luce di quanto previsto dal comma 2 dell’art.21 octies della L. n.241/90; ciò innanzitutto, perché il decreto di esproprio, quale provvedimento autoritativo tipico per “antonomasia”, per così dire, non può affatto qualificarsi come atto dovuto.

Anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell’atto, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l’interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimen... _OMISSIS_ ...RLF| Essendo l'attività espropriativa connotata da ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, in ipotesi di omissione dell'avviso di avvio del procedimento non è possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come «palese» che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La giurisprudenza è rigorosa quanto all’applicazione della sanatoria di cui all’art 21-octies L. n. 241/1990, nell’ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all’esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione e la definizione del progetto definitivo.
... _OMISSIS_ ...nendo in questione nell’ambito del procedimento espropriativo, atti endo-procedimentali (come la dichiarazione di pubblica utilità e il vincolo preordinato all’esproprio), immediatamente lesivi espressione di ampia discrezionalità amministrativa circa la localizzazione delle opere, non è applicabile il primo allinea del comma secondo dell’art 21-octies L. n. 241/1990, il cui presupposto è strettamente ancorato alla natura vincolata dell’attività, bensì il secondo allinea.

Essendo l’attività espropriativa connotata di ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica, dall’omissione dell’avviso deve farsi derivare l'illegittimità del provvedimento di esproprio, non essendo possibile fare ricorso all’art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, soprattutto perché, in carenza delle eventuali possibili osservazioni di parte, non è dato riscontrare come «palese» che il contenuto dispositiv... _OMISSIS_ ...otuto essere diverso da quello in concreto adottato.


PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> NEL PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO --> LOCALIZZAZIONE DELL'OPERA


L’approvazione del progetto definitivo-esecutivo con contestuale dichiarazione di pubblica utilità dell’opera non è un provvedimento vincolato; in caso di difetto di contraddittorio, non è pertanto invocabile l’art. 21-octies della Legge 7 Agosto 1990 n. 241. In tale ipotesi toccherebbe alla P.A. resistente fornire una dimostrazione d'immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell'opera e di radicale inutilità dell’apporto partecipativo del privato proprietario inciso dall’atto.

Il meccanismo dell’art. 21 octies, co. 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, impone al giudice una valutazione ex post circa l’impossibilità, sotto il profilo fattuale,... _OMISSIS_ ... esito del procedimento quand’anche il privato vi avesse partecipato. Nella logica del c.d. giudizio controfattuale, la valutazione va effettuata, quindi, a provvedimento adottato. In questa prospettiva, ove sia dimostrata la perdurante possibilità di scelte diverse ancora a distanza di anni dall’iniziale progettazione dell’opera, è difficile negare che l’apporto partecipativo del privato avrebbe...