Giusto procedimento: l'art. 21 octies L. 241/90

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90

La pretermissione del momento dialogico scolpito dall’art. 7 della legge n. 241/90, vanamente attivato dall’Amministrazione mediante la tardiva notifica dell’avviso di avvio procedimentale, non ha alcuna ricaduta patologica sul decreto impugnato quando l’apporto partecipativo dei ricorrenti sia sostanzialmente inutile.

Gli istituti partecipativi riconosciuti dalla legge n. 241/90 sono a tutela di valori sostanziali e non formali sicché, in presenza di una decisione finale che non avrebbe potuto essere diversa, si rende applicabile la norma di cui all’art. 21 octies della stessa legge.

Gli atti vincolati non sono esentati dall'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento bensì sono semplicemente non annullabili laddove, nonostante la partecipazione del privato, non avrebbero potuto avere diverso cont... _OMISSIS_ ...vo rispetto a quello dell'atto in concreto adottato.

L’esercizio del potere di sgombero dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata costituisce attività vincolata finalizzata a preservare la proprietà o il possesso del bene oggetto di confisca, con conseguente applicabilità delle disposizioni contenute nell'art. 21 octies della legge n. 241/1990.

Il difetto di comunicazione di avvio del procedimento in relazione al provvedimento di chiusura dell'attività di somministrazione di alimenti e bevande non potrebbe portare comunque all’annullamento del provvedimento, in considerazione della sua natura vincolata, per cui il procedimento non avrebbe potuto comunque avere esito diverso, con conseguente applicabilità del disposto sanante dell’art. 21 octies comma 2, prima parte l. 241/90.

Il procedimento volto al rilascio di un’autorizzazione all'installazione di impianti pubblicitari ha natura ... _OMISSIS_ ...ui il comma 2° dell’art. 21 octies della L. 241 del 1990 risulta applicabile anche in caso di omessa comunicazione dell'avviso di cui all'art. 10 bis della medesima legge.

Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, l’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990 va interpretato estensivamente anche con riferimento all’art. 10 bis L. n. 241/1990.

Presupposto applicativo dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990 è l’esistenza di un provvedimento illegittimo per vizi di forma che postula, a sua volta, un potere esercitato illegittimamente e tuttavia esistente in capo all'amministrazione che deve provvedere.

La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo è superflua quando: a) l'adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata); b) i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; c) il quadro normativo di riferimento non presenta... _OMISSIS_ ...ertezza sufficientemente apprezzabili; d) l'eventuale annullamento del provvedimento finale per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione non priverebbe la P.A. del potere-dovere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto.

L'art. 21 octies L. n. 241/1990, non trova applicazione solo in caso di attività amministrativa di carattere vincolato, atteso che la sua formulazione risulta certamente riferibile anche alle ipotesi di attività di tipo discrezionale.

In materia di procedura per l'aggiudicazione del bene pubblico non può trovare applicazione il disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, versandosi in ipotesi di atto discrezionale.

Rispetto ad un provvedimento di sgombero di area occupata abusivamente, risulta applicabile l’art.21 octies, comma II, della legge n.241/90, risultando che il contenuto del “provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quel... _OMISSIS_ ...adottato”.

Il secondo periodo dell'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 si applica alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e non al differente vizio della mancata comunicazione del preavviso di rigetto.

L’art. 21 octies legge 241/1990 ha previsto che l’amministrazione può dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, così superando la censura di carattere formale; una interpretazione corretta di tale disposizione impone che essa vada estesa ai casi n relazione ai quali, per il concreto atteggiarsi del processo di primo grado, l’amministrazione possa dimostrare che dall’accoglimento del gravame e dalla declaratoria del relativo vizio (con onere di reiterazione della procedura, emendata dalla lacuna riscontrata), l’impugnante non possa ricavare alcun giovamento.

La violazione dell'art. 7 legge 2... _OMISSIS_ ...duce ex se l'illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.

La previsione di cui all’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della L. n. 241/1990, è norma di grande rilievo pratico che, nell’introdurre una distinzione tra illegittimità “forti” ed illegittimità “deboli”, ha inteso porre un freno all’operare incontrastato della sanzione invalidante, quale conseguenza inevitabile della riscontrata illegittimità, evitando annullamenti “inutili”, e rompendo l’equazione illegittimità = annullabilità.

L’art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990 è norma di grande rilievo pratico che, ne... _OMISSIS_ ...una distinzione tra illegittimità “forti” ed illegittimità “deboli”, ha inteso porre un freno all’operare incontrastato della sanzione invalidante, quale conseguenza inevitabile della riscontrata illegittimità, evitando annullamenti “inutili”, e rompendo l’equazione illegittimità = annullabilità.

Con riferimento alla violazione procedimentale dell'art. 7 della L. n. 24171990, la novella legislativa di cui all'art. 21 octies comma 2, introdotta dalla L. n. 15/2005, ha previsto che l'amministrazione possa dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, così superando la censura di carattere formale.

In base all'art. 21 octies della L. 241/90, l'annullabilità di un provvedimento amministrativo per la violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio di procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedim... _OMISSIS_ ...estinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, è esclusa: a) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme del procedimento, per la sola evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto; b) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte dell'amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati.

Le violazioni formali inerenti al procedimento non possono costituire valida ragione di annullamento dell'atto amministrativo.

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 va applicato anche alle violazioni di cui all'art. 10-bis della stessa legge.

A seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990, la violazione della garanzia dell'avviso dell'avvi... _OMISSIS_ ...nto inficia la legittimità del provvedimento finale solo se ha portata "sostanziale".

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> ASSENZA DI ALTERNATIVE

Ai sensi dell’art. 21 octies L. n. 241/1990 il provvedimento non è annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 deve essere letto in combinato disposto con il successivo art. 21 octies della medesima legge per cui in ipotesi di atto vincolato la censura di mancata comunicazione di preavviso di rigetto non inficia la legittimità del provvedimento in applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990 allorquando il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere ... _OMISSIS_ ...lo in concreto adottato.

L'omissione dell'avviso di immissione in possesso non è causa dell'annullamento se si accerti che l'avviso non avrebbe modificato l’esito del procedimento. Infatti ai sensi dell’art. 21 octies, co. 1, l. n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento se, per la natura vincolata del provvedimento, è palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La disposizione sull’avviso di inizio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990, dev’essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo. In altri termini, la mancanza del predetto avviso non è causa di annullamento degli atti im... _OMISSIS_ ...o in cui il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto stabilito quand'anche detto avviso avesse consentito al privato un'ulteriore fase partecipativa.

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non comporta l’annullamento del provvedimento amministrativo nel caso in cui l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento stesso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

Gli istituti di partecipazione procedimentale non possono essere applicati in materia formalistica, ciò snaturando in definitiva la loro stessa funzione, così che la loro omissione non può avere effetto viziante del provvedimento in tutte quelle fattispecie concrete in cui l’eventuale apporto procedimentale non avrebbe potuto condurre a determinazioni di contenuto differente da quello effettivamente adottate.

La mancata partecipazione del responsabile al procedimento non costituis... _OMISSIS_ ...a determinare l’invalidità del provvedimento ove l’amministrazione dimostri che il provvedimento non avrebbe potuto essere differente.

Il vizio di natura formale esclude l’annullamento dell’atto ove sia palese che quest’ultimo, pur in assenza del vizio constatato, avrebbe avuto comunque il medesimo contenuto provvedimentale sfavorevole per l’interessato.

La comunicazione dell’avvio del procedimento può essere omessa ogniqualvolta risulti, in considerazione della certezza emergente dall'obiettivo stato dei fatti, che l’Amministrazione non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso da quello adottato.

Alla luce del disposto di cui all'art. 21 bis L. n. 241/1990, quand’anche fosse che l’Amministrazione abbia omesso, strada facendo, alcuni atti di comunicazione partecipativa, è pur vero che in presenza di un progetto che non ha alternative tecniche, non sussiste vi... _OMISSIS_ ...legge citata.

L'omessa comunicazione di inizio del procedimento comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo tutte le volte che il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse avuta l'opportunità di partecipare tempestivamente al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni idonee ad incidere causalmente, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento terminale.

Alla luce del disposto dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento di occupazione d’urgenza per mancata comunicazione di avvio del procedimento, qualora l’amministrazione abbia adeguatamente assolto all’onere di dimostrare in giudizio che «il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

Nel caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento non può trovare applicazione l'art. 21 octies L. n. 241/1990, qualora no... _OMISSIS_ ...ostrazione che il risultato sarebbe rimasto invariato se il soggetto interessato fosse stato tempestivamente coinvolto nel procedimento.

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento può essere giustificata solo se l'Amministrazione, ai sensi dell'art. 21 - octies della L. n. 241/1990, dimostra che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

La mancata partecipazione del privato al procedimento, a cui è funzionale l’adempimento di cui all’articolo 7 L. 241/1990, è irrilevante sul piano dell’annullabilità, quando a...