L’avvento del modello societario nel settore dei servizi pubblici locali

Il proliferarsi del modello societario nel panorama organizzativo della P.A. è stato sollecitato anche dall’avvio del processo di esternalizzazione dei servizi pubblici, in un’ottica di più efficiente, efficace ed economica gestione degli stessi, soprattutto da parte degli enti locali.

A tale riguardo, il dato normativo di partenza è costituito dall’art. 113 del d.lgs. 267/2000 il quale al suo comma 5 sancisce espressamente che l’erogazione del servizio, da parte degli enti locali, avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio stesso:

• a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

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• a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

Dalla lettura della norma in esame emerge, pertanto, che gli enti locali hanno tre possibilità, «alternative» [1] tra di loro, per provvedere alla gestione del servizio pubblico: oltre al tradizionale ricorso alla procedura ad evidenza pubblica per la individuazione del partner privato con cui stipulare un contratto di appalto viene anche prevista la possibilità di affidare la gestione ed erogazione del servizio a società miste, ossia a partecipazione pubblica – privata, oppure a società «in house» cioè a partecipazione pubblica totalitaria.

Quest’ultimo modello societario non ha ricevuto una puntuale definizione sia nella normativa nazionale che in quella comunitaria.

In via del tutto preliminare è, però, opportuno sottolineare che nella figura dell’in house providing non è riscontrabile quel rapporto di alterità tra P.A. e privato sussistente, invece, sia al cospetto di un rapporto concessorio che in presenza di un contratto d’appalto.

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Tutto ciò, inoltre, giustifica il venir meno della necessità del previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta dell’affidatario e giustifica, invece, il fatto che la legge in tal caso legittimi l’esperibilità di un affidamento diretto.

I problemi interpretativi volti a chiarire le caratteristiche delle c.d. società in house sono stati prevalentemente risolti grazie ai numerosi interventi operati da parte della Corte di Giustizia.

Alla luce di questi ultimi è stato, innanzitutto, precisato cosa effettivamente debba intendersi per esercizio del controllo analogo.

Attraverso la nota sentenza Teckal [2], infatti, la Corte di Giustizia ha sottolineato il fatto che il rispetto delle procedure di gara pubblica non è imposto laddove l’affidamento venga disposto a favore di soggetti sottoposti ad un controllo strutturale da parte dell’ente titolare del servizio.

Occorre, pertanto, la sottoposizione del soggetto privato ad un «controllo analogo» ricomprensivo sia di un controllo strutturale che di un controllo sull’attività.

La fonte di tale controllo, inoltre, può essere costituita sia dalla legge che dallo Statuto della società.

In tale ultimo caso, però, la giurisprudenza comunitaria, unitamente a quella amministrativa, ha avuto modo di precisare che ai fini della sussistenza del controllo analogo lo Statuto stesso non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati.

A conferma di ciò, lo stesso Consiglio di Stato nel 2008 [3], in Adunanza Plenaria, ha sostenuto che i requisiti dell’«in house providing» ed in particolar modo quello del controllo analogo devono essere interpretati restrittivamente.

Infatti, la sussistenza di quest’ultimo è esclusa…

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Tale elemento, infatti, deve essere necessariamente accompagnato dalla sussistenza dell’influenza determinante del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.

In aggiunta a quanto finora affermato, è opportuno citare una importante pronuncia resa dalla Corte di Giustizia nel 2006 [4] con cui quest’ultima ha provveduto a sottolineare la circostanza in base alla quale il controllo analogo di cui sopra, necessario ai fini della legittimità di un affidamento diretto, può non sussistere ove l’ente locale eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria, non direttamente, bensì tramite una «società holding».

In tal caso, infatti, la Corte di Giustizia stessa ha precisato che ci si troverebbe al cospetto di una situazione in cui il controllo esercitato da parte dell’ente pubblico si risolverebbe sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci e tale circostanza non può che influire negativamente sulla possibilità di incidere in merito alle decisioni strategiche della società.

Se ai fini della sussistenza del controllo analogo non è ammesso, come appena visto, che esso possa essere esercitato in modo indiretto, in realtà, però, sia la giurisprudenza comunitaria che lo stesso legislatore all’art. 113 comma 5 d. lgs. 267/2000 riconoscono la possibilità del suo esercizio da parte congiuntamente di più enti pubblici.

In tal caso, ci troveremmo al cospetto del c.d. in house frantumato.

A conferma di ciò, la stessa Corte di Giustizia [5] ha affermato che quel che conta è piuttosto il fatto che il controllo esercitato da più autorità pubbliche associate sia effettivo, non risultando indispensabile, invece, che esso sia anche individuale.

Un ulteriore requisito previsto dall’art. 113 comma 5 T.U. sugli enti locali…

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Tutto ciò può accadere sia nel caso in cui l’organismo in house svolga attività sostitutive dei servizi e delle forniture erogate dalla P.A. all’utenza, sia nel caso in cui l’organismo stesso procuri all’ente controllante fattori produttivi e risorse necessarie per l’attività istituzionale.

Inoltre, è stato messo in evidenza che l’espressione «parte più importante» utilizzata dal legislatore deve essere interpretata sempre più in termini di essenzialità.

Tale essenzialità, infatti, secondo quanto affermato sul punto dalla giurisprudenza comunitaria [6], va riferita a quelle ipotesi in cui l’attività svolta dalle società di capitali sia rivolta, sostanzialmente in via esclusiva, nei confronti dell’ente pubblico di riferimento.

A differenza delle società c.d. in house le società miste si caratterizzano per il fatto di avere una partecipazione azionaria di matrice pubblicistica che, però, non è necessariamente totalitaria e dall’assenza di tutti i requisiti sopra esaminati consistenti nei tratti connotativi specifici delle stesse società in house.

Uno dei principali problemi interpretativi che sono stati affrontati a proposito delle società partecipate in generale ha riguardato, innanzitutto, la loro natura giuridica:

• secondo una prima tesi, sostenuta dalla giurisprudenza, si tratterebbe di soggetti aventi la forma societaria e la sostanza pubblicistica, pertanto, gli stessi sono solo formalmente terzi nei confronti all’ente pubblico di riferimento rispetto al quale, in realtà, costituiscono una longa manus;

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• da ultimo occorre citare la c.d. tesi mista secondo cui è necessario indagare caso per caso al fine di verificare la sussistenza o meno della concreta autonomia della società rispetto all’ente.

Le società partecipate, ed in particolar modo quelle definite miste, hanno fatto insorgere un acceso dibattito interpretativo in ordine alla necessità di espletamento di una duplice gara ad evidenza pubblica: una volta all’individuazione del socio privato e l’atra volta ad affidare formalmente a quest’ultimo il servizio che deve essere erogato all’utenza locale di riferimento.

Sul punto un primo orientamento avallato in particolar modo dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana [8] ha sancito che la stretta osservanza del diritto comunitario in materia di società miste comporta un’interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa, dell’art. 113, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 267 del 2000 nella misura in cui la costituzione di una tale società, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dall’effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio.

Al contrario, per una contrapposta ricostruzione, la gara per la scelta del…

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...gli enti privati e le autorità pubbliche dalla costituzione di partenariati pubblico-privati, sia per la durata delle gare, sia per l’incertezza giuridica legata all’aggiudicazione del socio privato previamente selezionato.

Più precisamente, il Consiglio di Stato [9] nel sostenere tale soluzione, nel 2007 aveva provveduto a sancire che è possibile l’affidamento diretto ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, previa effettuazione di una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo, allo scadere di un termine precisamente individuato, una nuova gara.

Su tale problematica si è successivamente e nuovamente pronunciato il Consiglio di Stato [10] nel 2009 che opinando in senso favorevole all’affidamento diretto alla società mista il cui socio sia stato scelto a mezzo di una gara, ha avallato la tesi della c.d. gara a doppio oggetto che può legittimamente configurarsi al ricorrere di una serie di condizioni:

• che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di questo strumento;


• che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha provveduto alla costituzione della medesima;

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• che la selezione dell’offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla sua capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto;


• che il rapporto instaurato abbia durata predeterminata.

Tale posizione giurisprudenziale e il relativo dibattito ad essa sotteso è stata, poi, superata ad opera dell’intervento del legislatore attraverso l’art. 23-bis comma 2 del D.L. 112/2008 convertito nella legge 133/2008 e novellato dalla l. 1667/2009, secondo cui l’affidamento diretto a società miste può essere considerato modalità ordinaria di affidamento solo a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive finalizzate all’attribuzione temporanea di compiti operativi.

Inoltre, il successivo art. 15 del decreto legge c.d. salva-infrazioni, confermava che l’affidamento del servizio a società miste rientra tra le modalità ordinarie, aventi pari dignità rispetto alle procedure di gara per la scelta del gestore del servizio, chiariva, inoltre, che la gara dovesse avere ad oggetto sia la scelta del socio che l’affidamento del servizio stesso ed, infine, prevedeva che al socio privato fosse garantita una partecipazione minima pari al 40% [11].

Individuate le caratteristiche fondamentali delle società in house e di quelle miste è opportuno però fare riferimento a recenti interventi normativi che hanno delimitato sia a monte che a valle la partecipazione degli enti pubblici a strutture societarie.

A tale riguardo, infatti, la legge finanziaria per il 2008, ossia la l. 24 dicembre 2007, n. 244, al suo art. 3 comma 27 dispone che «al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, del decreto legislativo…

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È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’art.1 comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza».

La legge in esame fissa, inoltre, un termine di diciotto mesi dalla data della sua entrata in vigore entro cui le amministrazioni pubbliche devono cedere a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del predetto comma 27 dell’art. 3.

Per di più, è agevole dedurre che la ratio sottesa al divieto di cui sopra è volta a scongiurare che un soggetto che svolge funzione amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione.

La stessa Corte Costituzionale [12] ha recentemente dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento all’art. 3 commi 27,28 e 29 della l. 244/2007 per violazione degli artt. 117 e 118 Cost. e del principio di leale collaborazione sancito dagli artt. 5 e 120 Cost..

Nel respingere le censure di costituzionalità la nostra Consulta ha specificato che le norme censurate sono proiettate ad impedire che soggetti dotati di privilegi svolgano attività economica fuori dei casi in cui ciò risulti imprescindibile per il perseguimento delle finalità istituzionali degli enti pubblici di riferimento, ovvero per la produzione di servizi di interesse generale.

Le norme oggetto di censura, pertanto, essendo ricondotte nell’ambito della tutela della concorrenza rientrano, secondo la Corte Costituzionale, nella competenza statale che, quindi, in tale settore ha pieno titolo per emanare una normativa dettagliata.

Alla luce della riforma legislativa e del dictum della predetta sentenza della Consulta è possibile individuare due tipologie di società oggi espressamente consentite:

• quelle che svolgono attività strettamente necessarie all’espletamento delle finalità istituzionali dell’ente;


• quelle che producono servizi di interesse generale.

Ai fini di una completa seppur sintetica esposizione in ordine alle principali problematiche sottese alla figura delle società partecipate dagli enti pubblici è importante dare atto anche delle novità apportate dal noto decreto Bersani, 233/2006, che al suo art. 13 ha provveduto all’introduzione di limiti volti a contenere a valle la possibilità di una eccessiva estensione dell’attività propria di dette società, consistenti appunto nel c.d. divieto di extra-territorialità.

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Tale norma, inoltre, secondo quanto affermato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, non si pone in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost. né con i principi comunitari in materia di concorrenza, ma piuttosto è volta a presidiare il mercato stesso, impedendo che società partecipate possano acquisire un maggiore peso nel mercato rispetto ad altri operatori economici grazie alla loro posizione di supremazia legata al partenariato con l’ente pubblico.

Per di più, una recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [13] ha provveduto a sancire che il predetto divieto introdotto dal decreto Bersani deve essere considerato applicabile anche nei confronti delle c.d. società di terza generazione, ossia quelle società caratterizzate da forme di partecipazione indiretta o mediata, non costituite o partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche, bensì da un’altra impresa, a sua volta controllata da un’amministrazione pubblica.

La ratio dell’estensione del divieto consiste nel prevenire ed evitare la creazione di particolari meccanismi che seppur non in via diretta siano sostanzialmente elusivi del divieto sancito dall’art. 13 del decreto in esame.