Art.21octies e giusto procedimento nella procedura espropriativa

Dopo aver delineato i tratti fondamentali della disciplina del secondo comma dell'art. 21-octies, ci si deve chiedere quale sia stato l'impatto di tale disposizione sulla procedura espropriativa, nella quale il legislatore ha voluto garantire l'effettiva partecipazione dialettica dei privati nella formazione, in contraddittorio, della volontà definitiva della P.A., in modo tale da garantire il loro diritto di proprietà.

Espressione di tali garanzie partecipative è innanzitutto l'art. 11 T.U. che prevede l'obbligo di avvisare dell'avvio del procedimento di imposizione del vincolo espropriativo il proprietario del bene sul quale detto vincolo viene ad essere posto, precisando che tale garanzia si somma, ma non si sostituisce, agli istituti partecipativi propri della procedura di adozione e di approvazione degli strumenti urbanistici [1].

È stato precisato a tal proposito in giurisprudenza che la comunicazione d'avvio è necessaria anche nel cas... _OMISSIS_ ...colo sia reiterato [2] e che le controdeduzioni alle osservazioni formulate dal destinatario della comunicazione d'avvio debbano avvenire ad opera del Consiglio Comunale e non dal dirigente [3].

La valutazione di tali osservazioni infatti presuppone il compimento di valutazioni di tipo non solo tecnico o progettuale, ma anche di carattere politico, perché è necessario un bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nell'azione della P.A.: questa considerazione permette allora di giungere alla conclusione per cui il Consiglio Comunale non può limitarsi a recepire del tutto acriticamente la relazione del responsabile unico del procedimento [4], anche se si afferma costantemente che il rigetto delle osservazioni non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente che emerga dagli atti che esse siano state esaminate [5].

Per quanto concerne la fase della dichiarazione di pubblica utilità, nel caso in cui questa derivi dall'approvazi... _OMISSIS_ ...mento urbanistico attuativo, sarà fondamentale il rispetto delle normative statali e regionali sulla partecipazione degli interessati, e in ogni caso si dovrà tener conto di quanto previsto all'art. 16 T.U., che prevede l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento preordinato all'adozione dell'atto che dichiara la pubblica utilità al proprietario dell'area ove è prevista la realizzazione dell'opera, il quale a sua volta avrà sempre l'interesse a presentare osservazioni, con le quali può sottoporre alla doverosa valutazione amministrativa anche profili impingenti nel puro merito amministrativo [6], in modo tale da addivenire a scelte progettuali il più possibile condivise e meno invasive della sua proprietà [7].

Peraltro, una volta che le sue istanze siano state, sia pure parzialmente accolte, non è necessario che egli venga sentito nuovamente [8] e le controdeduzioni alle sue osservazioni si possono anche legittimamente motivare per relationem [9].
... _OMISSIS_ ...corre innanzitutto chiarire che secondo l'orientamento tradizionale, la comunicazione d'avvio di cui all'art. 16 T.U. non esime la P.A. dall'obbligo di comunicare al destinatario anche dal rispetto della formalità di cui al già citato art. 11 T.U., stante l'autonomia che connota le due procedure, a nulla rilevando il loro collegamento [10]. Questo «sdoppiamento» non è tuttavia necessario, e sarà sufficiente un’unica comunicazione, nell’ipotesi di approvazione del progetto definitivo comportante variante al P.R.G., apposizione del vincolo espropriativo oltre che dichiarazione di pubblica utilità (art. 19 T.U.), perché in tal caso sì che il procedimento è unico e complesso [11].

È stato precisato che la comunicazione d’avvio deve intervenire necessariamente prima del progetto definitivo, e che l’omissione non può dirsi sanata, nell’ipotesi in cui l’adempimento di cui all’art. 16 T.U. sia effettuato... _OMISSIS_ ...o all’approvazione del progetto esecutivo, in quanto la dichiarazione di pubblica utilità deriva dall’approvazione del progetto definitivo e non di quello esecutivo, che invece ha funzione meramente reiterativa [12]. In base allo stesso principio la giurisprudenza dominante considera non necessaria la comunicazione d’avvio del procedimento prima dell’approvazione del progetto preliminare [13].

Per quanto concerne i destinatari la giurisprudenza ha affermato che la comunicazione di avvio del procedimento effettuata nei confronti dell'originario intestatario spiega i suoi effetti anche nei confronti degli aventi causa a titolo particolare, ai quali, quindi, non è necessario l'invio di una nuova analoga comunicazione [14], né è necessaria la comunicazione nei confronti dei titolari di un diritto personale di godimento di cui la P.A. espropriante ignori l’esistenza [15], mentre va messo nella condizione di partecipare al procedime... _OMISSIS_ ... stregua del proprietario catastale l’acquirente con patto di riservato dominio di un bene assoggettato a procedura di esproprio [16].

Quanto al contenuto, è stata ritenuta rispettosa dell’art. 7 legge 241/1990 e dell’art. 16 T.U. la comunicazione di avvio del procedimento recante l’oggetto del procedimento, l’invito alla presentazione di osservazioni, l’indicazione degli uffici ove è possibile prendere cognizione del piano particellare e la documentazione progettuale relativa all’opera pubblica da realizzarsi, nonché i nominativi dei responsabili del procedimento [17], mentre è illegittimo il provvedimento di approvazione del progetto definitivo comportante dichiarazione di pubblica utilità qualora la comunicazione di avvio contenga un errata indicazione della superficie di terreno interessato dalla realizzazione dell’opera pubblica [18].

È necessario ricordare in questa sede che, in presenza ... _OMISSIS_ ...à di destinatari, la giurisprudenza ha ritenuto che l’affissione all’Albo pretorio dell’avviso di avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità non sia una forma di pubblicità idonea a garantire il contraddittorio, richiedendosi invece la pubblicazione su un giornale quotidiano [19], mentre è stata ritenuta equivalente alla pubblicazione sul sito internet della Regione la pubblicazione sul sito informatico del Comune [20].

Peraltro, il ricorso alle comunicazioni impersonali è legittimato dalla semplice presenza di un numero elevato di destinatari, a prescindere dalla conoscenza in capo all’ente espropriante degli indirizzi [21].

L’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento sussiste anche con riferimento all’accesso ai fondi, al fine di garantire un adeguato contraddittorio con gli interessati [22] in modo tale che essi possano formulare osservazioni non tanto in ordine alla localizz... _OMISSIS_ ...orso dell'opera pubblica, bensì con riferimento ai possibili pregiudizi che possono essere arrecati ai suoi beni in sede di sopralluogo [23].

Un'altra disposizione fondamentale è l'art. 17 T.U., che prevede che al proprietario sia data notizia della data in cui è divenuto efficace l'atto che ha approvato il progetto definitivo, della facoltà di prendere visione della relativa documentazione, e di fornire ogni elemento utile per la determinazione del valore da attribuire all'area ai fini della liquidazione dell'indennità di esproprio. Senonché l'omissione di tale comunicazione non influisce sulla legittimità dell'atto, ma sulla decorrenza del termine di impugnazione o sulla legittimità del provvedimento di liquidazione dell'indennità di esproprio [24].

A presidiare l'interesse del proprietario di svolgere osservazioni ed offrire suggerimenti in ordine alla determinazione dell'indennità vi sono altresì le formalità prescritte dal... _OMISSIS_ ... la cui omissione si riverbera sulla legittimità dell'atto determinativo dell'indennità [25]. La giurisprudenza ha ritenuto che l'invito da parte della P.A. espropriante ad un incontro per valutare le osservazioni prospettate a seguito della comunicazione successiva all'approvazione del progetto definitivo sia sufficiente a soddisfare l'obbligo di valutazione degli apporti endoprocedimentali di cui all'art. 10 legge 241/1990 [26].

Un discorso diverso deve essere fatto invece con riferimento al decreto di esproprio che ha valore meramente attuativo delle scelte effettuate nel procedimento di dichiarazione di pubblica utilità, per cui non deve essere garantita alcuna fase partecipativa né è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento (ferme restando invece le garanzie in sede di procedimento di dichiarazione di pubblica utilità) [27].

La necessità di comunicazione d'avvio è discussa con riferimento al provvedimento di occupazione d'u... _OMISSIS_ ...tamento negativo, che è quello dominante, argomenta a partire dalla sua natura meramente esecutiva della dichiarazione di pubblica utilità [28], anche se precisa che occorre che la partecipazione sia stata garantita almeno prima dell'emanazione di quest'ultimo provvedimento [29], a pena di illegittimità dello stesso decreto di occupazione d'urgenza [30]. Non mancano tuttavia pronunce in senso più garantista, che argomenta a partire dalla portata generale del principio di partecipazione dell'interessato al procedimento amministrativo, che deve essere messo in condizione di far constatare circostanze ed elementi idonei ad un'esatta valutazione sulla rilevanza del provvedimento, che per lui ha natura lesiva [31].

La giurisprudenza dominante ritiene invece necessaria la comunicazione d'avvio per il provvedimento che proroga il termine dell'occupazione temporanea d'urgenza [32] (non però per il provvedimento di rinnovo [33]), delle occupazioni temporanee per ri... _OMISSIS_ ...giche (art. 88 d. lgs. 42/2004) [34] e per la realizzazione di opere militari [35].

La comunicazione d'avvio del procedimento è altresì necessaria, secondo l’opinione più garantista, anche nel caso in cui la P.A. intenda procedere mediante il provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43 T.U., che sottende una valutazione degli interessi in conflitto [36], senza che si possa dire che il destinatario di tale provvedimento abbia avuto effettiva conoscenza dell’inizio del procedimento di acquisizione sanante dalla conoscenza del procedimento espropriativo [37]. Non mancano tuttavia pronunce in senso contrario che sottolineano come il proprietario, avendo subito la modificazione di fatto dell'immobile, è comunque messo nella possibilità di conoscere la rilevanza pubblicistica che ha assunto il lotto di proprietà [38] e che il provvedimento ex art. 43 T.U. rappresenta un atto «sanante» di una situazione già esistente e consolid... _OMISSIS_ ...|
Nella prassi è frequente che le amministrazioni esproprianti, spesso spinte in tal senso dalla fretta di arrivare alla realizzazione dell'opera, non rispettino le disposizioni sopra ricordate, per cui è frequente che il privato impugni gli atti della procedura espropriativa per mancato rispetto delle garanzie procedimentali previste nel suo interesse e che l'amministrazione espropriante invochi proprio l'applicabilità del secondo comma dell'art. 21-octies.

Da un'analisi della giurisprudenza si può ben dire tuttavia che il procedimento espropriativo abbia risentito soltanto in modo marginale dell'innovazione di cui si è sinora dato conto, venendo a costituire quasi una «zona franca» [40], in quanto gli atti di tale procedura sono espressione di un potere connotato da ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica [41], visto che con riferimento alla localizzazione e alla realizzazione dell'opera sono di regola ipotizzabili u... _OMISSIS_ ... scelte progettuali [42].

È proprio l’ampiezza di tale discrezionalità che giustifica l’ampiezza delle garanzie procedimentali che sono da garantire base alle norme che sopra si sono citate e che fungono da contrappeso ai limiti del sindacato giurisdizionale sull’esercizio di tale discrezionalità: quanto più ampia è la discrezionalità tecnica della P.A., tanto minore infatti è la profondità del sindacato che il giudice può esercitare e tanto maggiore deve essere allora l’interlocuzione con il soggetto privato nell’ambito del procedimento [43].

Se ciò è sufficiente ad escludere l'applicabilità del primo periodo del secondo comma dell'art. 21-octies, che si riferisce ai soli provvedimenti vincolati, altrettanto non può dirsi, almeno astrattamente, del secondo periodo, che, come si è visto, secondo la dottrina e la giurisprudenza assolutamente dominante può trovare spazio anche nell'ipotesi di provvedimenti discrez... _OMISSIS_ ...
È da rilevare tuttavia che, in concreto, è assai difficile immaginare dei casi in cui il secondo comma può essere applicato. Sul punto la giurisprudenza è infatti assai restrittiva, in quanto - se è vero che il ricorrente non può limitarsi a dedurre il vizio di omessa comunicazione di avvio del pro...