Gli istituti dell'occupazione acquisitiva ed usurpativa

Una delle finalità assegnate al provvedimento acquisitivo (43) è quello di eliminare le note figure di creazione giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa.

Con la sentenza 1464/1983 le SS.UU. della Corte di Cassazione affermano che nelle ipotesi in cui la P.A. occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, la radicale trasformazione del fondo da un lato comporta l’estinzione del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione, a titolo originario, della proprietà in capo all’ente costruttore, dall’altro costituisce un illecito istantaneo, sia pure con effetti permanenti, che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque ann... _OMISSIS_ ...proprio eventualmente emanato dovrà ritenersi inutiliter datum, avendo già la P.A. acquisito la proprietà del suolo per effetto dell’esecuzione dell’opera pubblica, che ha modificato in maniera irreversibile il bene, con conseguente estinzione dello stesso diritto di proprietà in capo al titolare.

Considerato che l’ordinamento non consente di ravvisare la coesistenza di due diritti di proprietà, la sentenza citata, esaminando i meccanismi di cui agli artt. 934 c.c. e segg., enucleava il principio generale in forza del quale regola per la composizione del conflitto è l’attribuzione della proprietà sia del suolo sia della costruzione al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente, secondo una valutazione di ordine economico-sociale.
... _OMISSIS_ ... dei cittadini, cui l’opera pubblica è destinata, la Corte risolveva a favore della P.A. il giudizio in ordine a quale interesse (privato o pubblico), dovesse risultare prevalente.

L’istituto ricevette dallo stesso legislatore qualche riconoscimento, seppur settoriale (in particolare art. 3 L 458/1988 e art. 11 L 413/1991), nonché l’avvallo da parte della stessa Corte Costituzionale con diversi interventi (384/1990, 188/1995).

E’ significativo che fin dalle note decisioni che hanno definito presupposti e confini dell’istituto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ne abbiano evidenziato la distinzione dal fenomeno dell’apprensione sine titulo di un bene immobile altrui, evidenziandone i tratti salienti nell&rsquo... _OMISSIS_ ...aquo; dalla realizzazione dell’opera pubblica medesima, con la conseguenza che esulano necessariamente da tale schema applicativo le costruzioni che pur assolvendo a finalità di pubblico interesse, non sono precedute dalla prescritta dichiarazione di pubblica utilità, indispensabile per attribuire loro la qualifica di bene demaniale o patrimoniale indisponibile, realizzando viceversa il fenomeno divenuto noto come “occupazione usurpativa” (CASS 23943/2008, 8721/2008, 7320/2008, CASS SU 24397/2007, 13397/2007, 1055/2006, CASS 13477/2006, 19543/2004, 18916/2004, 18436/2004, 3007/2004, 3011/ 2004).

Erano così tracciate le linee guida ai fini della distinzione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa. Detta distinzione assume rilevanza a diversi f... _OMISSIS_ ...del bene, mentre l’occupazione usurpativa si configura quale fatto illecito permanente produttivo di danno da inquadrare nell’art. 2043 Cod. Civ., con conseguente tutela ripristinatoria in forma specifica o reintegratoria per equivalente del danneggiato. In tale ipotesi l’effetto acquisitivo è fatto discendere non dall’irreversibile trasformazione bensì dall’abdicazione al diritto di proprietà da parte del titolare, nel momento in cui lo stesso opta per la pretesa risarcitoria per equivalente (TAR PA 117/2009, RC 696/2008, CASS 26615/2008, 7320/2008, 26732/2007, TAR NA 9561/2007, CASS SU 13431/2006, CGA 825/2005);
soltanto in ipotesi di occupazione acquisitiva il risarcimento del danno è suscettibile di prescrizione (quinquennale) (sul... _OMISSIS_ ...cimento per la cui quantificazione (almeno fino alla data del 30 settembre 1996), si procede con gli stessi criteri (salvo alcuni correttivi) stabiliti per la determinazione dell’indennità di esproprio (cfr. comma 7 bis introdotto nel testo dell’art. 5 bis L 359/1992 ad opera della L 662/1996 - Art. 3 - comma 65).
Tale distinzione è oggi venuta meno per effetto dell’intervento della Corte Costituzionale che, con sentenza n 349/2007, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 5 bis comma 7 bis DL 333/1992 convertito nella L 359/1992 per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.; ciò in quanto la norma si pone in contrasto con le norme internazionali convenzionali e, anzitutto, con l’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU, nell&rsquo... _OMISSIS_ ...La riformulazione dell’art. 55 è avvenuta ad opera del legislatore che con la L 244/2007 art. 2, comma 90 (Legge finanziaria 2008), ha disposto che, nel caso d’utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza di un valido ed efficace provvedimento d’esproprio, il risarcimento del danno è liquidato in misura pari al valore venale del bene.

L’applicazione dell’istituto dell’occupazione acquisitiva ha suscitato diverse problematiche. Al riguardo va segnalato:
l’acceso dibattito in ordine all’individuazione del momento in cui poteva dirsi realizzata l’irreversibile trasformazione del bene, presupposto indefettibile perché potesse operare l’istituto acquisitivo; ... _OMISSIS_ ...ava l’effetto estintivo-acquisitivo e pertanto nel momento dell’irreversibile trasformazione del bene, ovvero, qualora quest’ultima si fosse realizzata nel corso dell’occupazione legittima, alla scadenza di questa. Sul punto si rinvia al paragrafo relativo.
Strettamente collegata anche la tematica relativa all’individuazione degli eventi aventi natura interruttiva della prescrizione medesima. Si segnala al riguardo il ben noto contrasto in ordine all’effetto interruttivo della prescrizione, ora riconosciuto ed ora negato, all’offerta ed al deposito dell’indennità di espropriazione;
la discussa individuazione degli strumenti giuridici idonei a formalizzare l’acquisizione; trattandosi infatti di istituto... _OMISSIS_ ...laterale, suscettibile di trascrizione presso gli uffici dei Registri Immobiliari;
la difficoltà ad individuare la linea di demarcazione rispetto all’istituto dell’occupazione usurpativa, con i conseguenti riflessi anche sul tema della giurisdizione.
Riguardo a quest’ultimo profilo noti sono i contrasti tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato, che hanno subito alterne vicende, le ultime conseguenza degli interventi della Corte Costituzionale (204/2004, 191/2006).

Fermo restando la condivisione del criterio di massima per cui l’occupazione acquisitiva presuppone l’esercizio di un potere, mentre l’occupazione usurpativa si configura quale mero comportamento non riconducibile all’esercizio di alcun poter... _OMISSIS_ ...RLF| Indicativa del contrasto la rimessione, all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, della questione concernente la giurisdizione nel caso d’intervenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità (ord. CDS Sez. IV 3288/2007 e ord. CGA 75/2007); più in generale tale rimessione ha offerto lo spunto per una rimeditazione della problematica concernente la giurisdizione sui comportamenti della P.A.: « Può d’altra parte distinguersi tra comportamenti materiali che non si ricollegano ad alcun provvedimento, o rispetto ai quali il provvedimento costituisce soltanto l’occasione, e comportamenti materiali che trovano invece nel provvedimento amministrativo la loro causa o sono con esso altrimenti collegati.

Il caso in esame rientra in ... _OMISSIS_ ...ichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di espropriazione, ed ha subito una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà.

Va da ultimo rilevato che la controversia offre la occasione per un complessivo riesame della problematica della giurisdizione sui comportamenti della Pubblica Amministrazione, anche in relazione agli indirizzi delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che sono ferme nel ritenere la giurisdizione ordinaria non solo nelle vertenze in cui la dichiarazione di pubblica utilità manchi del tutto o sia in origine inefficace, ma anche nelle controvers... _OMISSIS_ ...quo; (così CGA 75/2007).

Sulle questioni alla medesima rimesse, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata con decisioni del 30 luglio 2007 n. 9 e 22 ottobre 2007 n. 12, confermando l’orientamento favorevole al riconoscimento della giurisdizione del G.A., nel caso di domanda di risarcimento del danno conseguente ad occupazione divenuta illegittima per scadenza dei termini d’efficacia della PU o per annullamento degli atti della procedura; ciò in quanto la mancata adozione del provvedimento traslativo entro il prescritto termine o l’intervenuta dichiarazione d’illegittimità degli atti, non sembrano poter dequotare la valenza giuridica di un’attività espletata nel corso e in virtù di un procedimento che la dichiarazione di P.U. ha ab ori... _OMISSIS_ ...te affermato che è usurpativa non solo l’occupazione dell’immobile in assenza di qualsivoglia preventiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, ma anche l’ipotesi in cui questa, presente all’inizio della procedura espropriativa, venga successivamente meno per annullamento giudiziale o in autotutela, o ancora perda efficacia per scadenza dei termini (CASS 23943/2008, 15540/2008, 2746/2008, CASS SU 21929/2008, 10024/2007, 15615/2006, 15609/2006, 1207/2006), per il Consiglio di Stato, l’occupazione usurpativa si verifica solo nell’ipotesi d’appropriazione del bene in totale assenza di provvedimenti amministrativi o della dichiarazione di pubblica utilità.

In tutti gli altri casi, il giudice amministrativo ritiene attribuib... _OMISSIS_ ...plicazione del pubblico potere, pur se quest’ultimo risulti poi annullato o «mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento» (Così CDS AP 4/2005; cfr. anche TAR CT 813/2009, NA 1970/2009, 1353/2009, 739/2009, BA 940/2009, CT 158/2009, RM 1294/2009, BS 1796/2008, NA 21163/2008, 5083/2008, 2060/2008, 730/2008, PZ 656/2008, RM 4416/2008, CDS 5634/2008, 5498/2008, 6124/2007, CDS AP 12/2007, 9/2007, TAR NA 7555/2007, RM 11455/2007, PA 3345/2007).

Si parla al riguardo di “comportamento provvedimentale” da intendersi come comportamento comunque conseguente all’esercizio di un potere e come tale da differenziarsi dal “mero comportamento” (CD... _OMISSIS_ ...azione e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in ordine alla nozione di carenza di potere. La Suprema Corte ne accoglie infatti una nozione ampia, in base alla quale la carenza si verifica non solo nei casi di mancata attribuzione del potere all’Amministrazione, ma anche quando è assente un presupposto per il suo esercizio.

La carenza di potere così inteso determina una lesione del diritto soggettivo, come nel caso di atti espropriativi adottati in assenza della dichiarazione di pubblica utilità o della previsione di tutti i termini essenziali di cui all’art. 13 della L 2359/1865, ovvero emanati dopo la successiva scadenza dell’efficacia.

Poiché, secondo questa impostazione, la dichiarazione di pubblica utilità costituisc... _OMISSIS_ ...i atti espropriativi eventualmente emanati sono qualificati nulli e, in quanto tali, disapplicabili (CASS S 650/1986, 4116/1988).

Per il Consiglio di Stato viceversa, già con l’Adunanza Plenaria del 25 febbraio 1975 n. 2, la dichiarazione di pubblica utilità non rappresenta l’atto attributivo del potere di espropriazione, che è invece conferito all’Amministrazione dalla Costituzione e dalle leggi ordinarie, ma è soltanto l’atto attraverso il quale deve passare l’esercizio del potere spettante alla P.A. .

Una volta verificato, pertanto, che il potere è stato attribuito e che il provvedimento ne è l’espressione, ogni eventuale violazione di legge costituisce vizio di legittimità dell’atto autoritativo, che per sua natura... _OMISSIS_ ...onducibili all’esercizio di una funzione pubblica, perché stata posta in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. Ipotesi tipica è quella di occupazione effettuata senza dichiarazione di pubblica utilità e/o decreto d’occupazione d’urgenza (CASS SU 6070/2009, 7936/2008, TAR CZ 656/2008, CA 1264/2008, CT 362/2008, PA 1144/2007, CDS AP 9/2007, CASS SU 9324/2007, 2690/2007, CASS 8210/2007, 9171/2005) o quella realizzata nel corso di procedimento espropriativo, ma interessante aree non coperte dalla dichiarazione di pubblica utilità, in quanto non incluse nel piano particellare di esproprio o incluse per superfici minori (TAR BA 552/2009, LE 1168/2008, CASS SU 7442/2008, 5925/2008, TAR PA 2873/2007, CZ 1444/2007, 384/2007, PZ 485/2007, RC 683/2007, PA 615/200... _OMISSIS_ ...ubblica utilità abbia preceduto l’irreversibile trasformazione del fondo (CASS SU 30254/2008, CGA 511/2006, TAR CT 489/205, PA 74/2005).

Nei suddetti casi è affermata la giurisdizione del GO; ciò in quanto, anche alla luce delle sentenze della Corte Cost. n. 204/2004 e 191/2006, l’intervenuta occupazione configura comportamento non riconducibile neppure mediatamente e/o indirettamente all’esercizio di potere.

Secondo il “decalogo” offerto dai più recenti pronunciamenti della Corte di Cassazione, configurano ipotesi di occupazione c.d. usurpativa, soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, i casi di assenza di dichiarazione di pubblica utilità, per essere stata realizzata l’opera in terreno diverso rispetto a quello ... _OMISSIS_ ...a dei termini di cui all’art.13 della L 2359/1865, ed infine i casi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di P.U., per l’inutile decorso dei termini finali in essa fissati per il compimento dell’espropriazione e dei lavori, senza che sia intervenuto il decreto ablativo; a nulla rileva che in dette fattispecie il potere ablativo sia in origine attribuito all’amministrazione, in quanto è decisivo che tale attribuzione sia circoscritta nel tempo direttamente dal legislatore e sia già venuta meno all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata (CASS SU 2688/2007, 2689/2007).

L’individuazione delle ipotesi di occupazione acquisitiva ed usurpativa ai fini della giurisdizione, sembra sempre più seguire un percorso autonomo ri... _OMISSIS_ ...e ordinario, in termini che potremmo definire di concessione al giudice amministrativo, della giurisdizione a quest’ultimo delle ipotesi di risarcimento danni conseguente ad occupazione illecita derivante da annullamento della dichiarazione di pubblica utilità; ciò sia in ragione delle esigenze di economia processuale e di ragionevole...