Il rapporto tra autotutela e poteri sanzionatori

Il problema dei rapporti tra autotutela e poteri sanzionatori è risolto dallo stesso T.U. per quanto concerne gli interventi realizzabili con «super d.i.a.», poiché, come si è avuto occasione di vedere, si può procedere direttamente all’adozione di poteri sanzionatori nei casi di interventi intrapresi assenza o di difformità dalla denuncia (artt. 31, 33, 34 e 35 T.U.), mentre ex art. 38 T.U. occorre passare per un suo «annullamento» nel rispetto dei requisiti dell’auto-tutela per sanzionare un intervento conforme alla denuncia ma eseguito in assenza dei presupposti previsti dalla legge. Ciò perché, in quest’ultimo caso, il mancato esercizio del potere inibitorio nei termini previsti dalla legge è idoneo a determinare un effetto ... _OMISSIS_ ...zazione» e a fondare un affidamento del privato.

Per gli interventi sottoposti a s.c.i.a., invece, manca una norma analoga all’art. 38 T.U. che imponga un «annullamento» della s.c.i.a., per cui la questione della necessità di un simile provvedimento si ripropone all’attenzione dello studioso e dell’operatore.

Sul punto sembra possa essere seguita ancora una volta la distinzione tra intervento edilizio in assenza o in difformità dalla s.c.i.a., da una parte, e intervento conforme alla s.c.i.a ma contra legem, dall’altra, che, oltre ad avere una base normativa (sia pure per quanto concerne la sola «super d.i.a.»), è stato seguito in passato da autorevole dottrina e dalla giurisprudenza, sia pur... _OMISSIS_ ...to alla d.i.a..

In caso di attività svolta in assenza o in difformità dalla s.c.i.a., la soluzione non sembra difficile, poiché, anche in caso di interventi edilizi «minori», si può sostenere che non vi sia un affidamento del privato da tutelare. L’istituto della s.c.i.a. presuppone, infatti, che le opere realizzate corrispondano perfettamente a quelle oggetto della comunicazione indirizzata alla P.A. e, pertanto, questa potrà intervenire esercitando direttamente il potere sanzionatorio, senza che sia necessaria una specifica determinazione in autotutela.

Nell’ipotesi di intervento posto in essere invece in conformità alla s.c.i.a. ma in assenza dei requisiti richiesti o comunque in contrasto con la normativa vigente, no... _OMISSIS_ ... esserci ostacoli ad un’applicazione immediata delle sanzioni, poiché manca una norma che «imponga» l’annullamento della s.c.i.a. e perché, se si considera che la s.c.i.a. non dà luogo ad alcun atto abilitativo tacito (art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990), non vi è alcun provvedimento abilitativo che qualifichi come conforme all’ordinamento l’attività del privato.

Nondimeno si deve osservare che questa ricostruzione, pur essendo coerente con le premesse sistematiche, se portata alle estreme conseguenze, sarebbe assai poco garantista per il privato, che verrebbe sempre sanzionato a prescindere da qualsiasi valutazione del suo affidamento, vista la natura vincolata del potere sanzionatorio.

Come si ricor... _OMISSIS_ ...ma era stato avvertito da autorevole dottrina a proposito di quelle misure repressive aventi contenuto ripristinatorio, di cui era stata ipotizzata la sottoposizione allo stesso termine decadenziale proprio dei poteri inibitori, e questo allo scopo di tutelare il denunciante e di non ridurre la perentorietà del termine ad un mero dato formale.

Già si sono visti anche i motivi per cui questa impostazione non può essere condivisa (diversità di oggetto e di ratio tra poteri sanzionatori e inibitori), però ciò non vuol dire che il problema non vi sia e che l’affidamento del privato sia sempre indifferente ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio, anche perché, diversamente, la previsione di un termine perentorio per l’esercizio dei poteri... _OMISSIS_ ... richiamo ai principi dell’autotutela contenuti all’art. 19 della legge n. 241/1990 a proposito della s.c.i.a., sarebbero in pratica inutili, e facilmente aggirabili da parte della P.A..

Insomma, almeno in alcuni casi, l’affidamento del privato può venire in rilievo anche in caso di poteri sanzionatori, come del resto sta a dimostrare il fatto che una parte della giurisprudenza richiede una particolare motivazione sulla rimozione dell’opera abusiva in caso di intervento repressivo a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso. Ora, se ciò è affermato per gli interventi in assenza o in difformità dal titolo edilizio, perché non dovrebbe valere a fortiori anche per quelli in conformità ad una s.c.i.a. sulla quale la P.A.... _OMISSIS_ ...ato i propri poteri inibitori?

Queste considerazioni sembrano essere la logica sottesa alle riflessioni contenute in una sentenza del T.A.R. Napoli, che, sia pure ad altri fini, ha compiuto un’analisi dei casi concreti in cui può sussistere o meno l’affidamento del denunciante.

La pronuncia, dopo aver tracciato l’ormai nota distinzione tra opere difformi e conformi alla d.i.a. (i rilievi, naturalmente, possono essere estesi alla s.c.i.a.) ma sanzionabili in quanto rientranti tra gli interventi edilizi assoggettati al regime del permesso di costruire e aver osservato che nel primo caso non vi è alcun affidamento da tutelare, rileva che nella seconda ipotesi, si sarebbe di fronte ad interventi abusivi per cui è prevista la demoli... _OMISSIS_ ...sendo l’attività del tutto conforme alla denuncia a suo tempo presentata, l’adozione della misura repressiva non sarà automatica, ma potrà venire in rilievo l’affidamento del denunciante, specie nelle ipotesi in cui il procedimento sanzionatorio sia stato avviato a notevole distanza di tempo dalla scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio e sussistano incertezze sull’assoggettamento dell’intervento edilizio al regime del permesso di costruire. Insomma, il potere sanzionatorio da attività vincolata diventerebbe attività discrezionale.

Ad una ricostruzione in parte diversa quanto alle basi teoriche, ma che, sul piano del risultato pratico, non diverge da quella del T.A.R. del capoluogo campano giunge un filone... _OMISSIS_ ... che ha progressivamente registrato adesioni in dottrina.

Questi autori, nel criticare lo scarso rigore sistematico della giurisprudenza che confonde poteri di autotutela e poteri sanzionatori, ritengono infatti che, se nel caso di attività svolta in assenza o in difformità dalla d.i.a. (ma il discorso è analogo per quel che concerne la s.c.i.a.) la P.A. possa reprimere direttamente l’illecito, mentre nell’ipotesi di attività posta in essere invece in conformità alla d.i.a. (o alla s.c.i.a.) ma in assenza dei requisiti richiesti o comunque in contrasto con la normativa vigente l’intervento sanzionatorio dovrà essere preceduto dall’esercizio dell’autotutela, che non avrà un contenuto di «annullamento» vero e proprio, ma... _OMISSIS_ ...ell’accertamento dell’insussistenza dei presupposti lo svolgimento dell’attività e della prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato alla continuazione dell’attività.

Va segnalato che a questa impostazione sembrava essersi allineata una successiva pronuncia del T.A.R. Napoli che, dopo aver richiamato l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria sulla natura privat...


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