Il concessionario nell'espropriazione

Si è visto nei paragrafi precedenti che l’introduzione del principio di simmetria ha determinato il superamento della concezione secondo cui il procedimento espropriativo andava gestito in maniera coordinata da più enti, imponendo che il decreto di esproprio venisse emesso da un soggetto diverso da quello che realizzava l’opera.

Si è visto anche che il principio di simmetria non impone necessariamente la perfetta coincidenza tra l’autorità espropriante e il soggetto che concretamente realizza l’opera: l’autorità competente alla realizzazione non è in realtà il materiale esecutore. Questo è il caso tipico della concessione di opera pubblica.

Si è detto poi che il concessionario di opera pubblica, così come i... _OMISSIS_ ...nerale, può qualificarsi come autorità espropriante a titolo originale, quando il conferimento del potere espropriativo deriva da una norma di legge, ovvero come autorità espropriante a titolo derivato, quando l’esercizio del potere espropriativo deriva per delega integrale o parziale dell’autorità espropriante.

Facendo seguito a tutto quanto detto nel paragrafo precedente sulla delega, l’art. 6, comma 8, T.U. rimette all’atto di concessione di specificare compiutamente quale sia l’ambito delle delega e, quindi, quali siano i rapporti specifici tra delegante e delegato.

Nell’ordinamento dei lavori pubblici, ci sono due modalità tramite le quali affidare agli operatori economici presenti sul mercato la realizza... _OMISSIS_ ...pubbliche: la concessione e l’appalto.

Le concessioni di lavori sono «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto […] l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo […].

La gestione funzionale ed econom... _OMISSIS_ ...iguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa.» [17]. La norma parla quindi della gestione funzionale e dello sfruttamento economico dell’opera realizzata.

La dottrina amministrativa faceva rientrare queste concessioni nella categoria delle concessioni traslative di potestà pubbliche, nelle quali si verificava anche la traslazione della potestà espropriativa necessaria per l’acquisizione delle aree su cui l’opera da realizzare in concessione sarebbe dovuta sorgere [18].

Tuttavia, gli autori erano concordi nel ritenere che in queste ipotesi non si potesse comunque arrivare a permettere al concessionario di emanare... _OMISSIS_ ...esproprio, che rimaneva assolutamente una prerogativa del Prefetto. Nemmeno si riteneva possibile che il concessionario si potesse a tal punto sostituire all’Amministrazione da esercitare in concreto la potestà autoritativa discrezionale che solamente ad essa viene attribuita.

Accanto alla figura della concessione traslativa anche di funzioni pubbliche la Corte di Cassazione aveva enucleato la figura della c.d. delegazione amministrativa intersoggettiva, nella quale l’affidamento del potere espropriativo andava riconosciuto in re ipsa [19].

Rispetto a questa, secondo i giudici la concessione traslativa richiederebbe un’indagine in concreto circa l’ampiezza del trasferimento del potere espropriativo, poiché «in tant... _OMISSIS_ ...oncessionario può essere ritenuto autore dell’illecito, e quindi responsabile del danno patito dal terzo espropriato, in quanto al soggetto medesimo siano trasferite dalla P.A. le potestà relative al procedimento ablatorio» [20].

Ulteriore differenza tra i due istituti sarebbe da rinvenire nel fatto che la delega amministrativa intersoggettiva impone che il concessionario sia esclusivamente un soggetto pubblico, mentre la concessione traslativa nella maggior parte dei casi comporterebbe un trasferimento di funzioni ad un soggetto privato.

Tuttavia, i giudici di Cassazione si premurano di precisare che non ogni trasferimento di competenze relative allo svolgimento di talune sub-fasi del procedimento integra i caratteri di un vero e ... _OMISSIS_ ...imento di potere espropriativo.

In particolare, «ha natura di appalto e non già di concessione la convenzione per effetto della quale il concessionario, oltre ad eseguire l’opera, debba formare il progetto, di massima o esecutivo, ed assumere l’iniziativa di promuovere per il concedente il procedimento di occupazione e di espropriazione per pubblica utilità, atteso che costituisce esercizio di funzione pubblica l’approvazione del progetto in funzione della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e la pronuncia dei provvedimento di occupazione d’urgenza e di espropriazione per pubblica utilità, ma non anche la sola attività di redigere i progetti, né di domandare occupazioni od espropriazioni o di portare ad attuazione ... _OMISSIS_ ...vedimenti» [21].

Tuttavia, questa intera costruzione giurisprudenziale è stata messa in crisi dall’emanazione del Testo Unico, che ha inserito il concessionario di opera pubblica nella definizione di autorità espropriante [22].

Il potere espropriativo può essere delegato anche a chi abbia assunto in appalto la realizzazione dell’opera pubblica. In tali casi, però, la delega può riguardare soltanto funzioni meramente esecutive del procedimento espropriativo ovvero di impulso dello stesso, ma non certo la possibilità di incidere sulla sfera giuridica dei privati.

E nemmeno la legittimazione processuale, se a ciò non espressamente delegato. In questo si comprende la differenza tra concessionario e appaltatore con ... _OMISSIS_ ...o;esercizio del potere espropriativo. Anche qualora l’appaltatore sia delegato a corrispondere l’indennità di espropriazione, esso non assume in nessun caso la legittimazione nel giudizio relativo.

Con riferimento ai profili di giurisdizione, si rammenta che la sottoposizione alla cognizione del giudice amministrativo degli atti posti in essere da soggetti privati nell’esercizio di pubbliche funzioni non è sempre stata pacifica.

Era stata la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali, legge n. 6 dicembre 1971, n. 1034, c.d. legge T.A.R., ad aver introdotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni e servizi pubblici, così escludendo le concessioni per la re... _OMISSIS_ ...opere pubbliche.

Negli anni ’90 del secolo scorso la giurisprudenza della Cassazione ha esteso l’operatività della previsione alle concessioni di pubbliche funzioni in senso ampio, includendovi anche le concessioni traslative, affermando la natura sia oggettivamente che soggettivamente amministrativa degli atti posti in essere dal concessionario in virtù del trasferimento di funzioni pubbliche a suo favore, tale da identificarlo quale organo indiretto della Pubblica Amminis...


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