Il concessionario nell'espropriazione

Si è visto nei paragrafi precedenti che l’introduzione del principio di simmetria ha determinato il superamento della concezione secondo cui il procedimento espropriativo andava gestito in maniera coordinata da più enti, imponendo che il decreto di esproprio venisse emesso da un soggetto diverso da quello che realizzava l’opera.

Si è visto anche che il principio di simmetria non impone necessariamente la perfetta coincidenza tra l’autorità espropriante e il soggetto che concretamente realizza l’opera: l’autorità competente alla realizzazione non è in realtà il materiale esecutore. Questo è il caso tipico della concessione di opera pubblica.

Si è detto poi che il concessionario di opera pubblica, così come il contraente ge... _OMISSIS_ ...o, quando l’esercizio del potere espropriativo deriva per delega integrale o parziale dell’autorità espropriante.

Facendo seguito a tutto quanto detto nel paragrafo precedente sulla delega, l’art. 6, comma 8, T.U. rimette all’atto di concessione di specificare compiutamente quale sia l’ambito delle delega e, quindi, quali siano i rapporti specifici tra delegante e delegato.

Nell’ordinamento dei lavori pubblici, ci sono due modalità tramite le quali affidare agli operatori economici presenti sul mercato la realizzazione di opere pubbliche: la concessione e l’appalto.

Le concessioni di lavori sono «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto […] l’esecuzione... _OMISSIS_ ...ssi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo […].

La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa.» [17]. La norma parla quindi della gestione funzionale e dello sfruttamento economico dell’opera realizzata.

La dottrina amministrativa faceva rientrare queste concessioni nella categoria delle concessioni traslative... _OMISSIS_ ...be dovuta sorgere [18].

Tuttavia, gli autori erano concordi nel ritenere che in queste ipotesi non si potesse comunque arrivare a permettere al concessionario di emanare il decreto di esproprio, che rimaneva assolutamente una prerogativa del Prefetto. Nemmeno si riteneva possibile che il concessionario si potesse a tal punto sostituire all’Amministrazione da esercitare in concreto la potestà autoritativa discrezionale che solamente ad essa viene attribuita.

Accanto alla figura della concessione traslativa anche di funzioni pubbliche la Corte di Cassazione aveva enucleato la figura della c.d. delegazione amministrativa intersoggettiva, nella quale l’affidamento del potere espropriativo andava riconosciuto in re ipsa [19].

Rispetto a... _OMISSIS_ ...oncessionario può essere ritenuto autore dell’illecito, e quindi responsabile del danno patito dal terzo espropriato, in quanto al soggetto medesimo siano trasferite dalla P.A. le potestà relative al procedimento ablatorio» [20].

Ulteriore differenza tra i due istituti sarebbe da rinvenire nel fatto che la delega amministrativa intersoggettiva impone che il concessionario sia esclusivamente un soggetto pubblico, mentre la concessione traslativa nella maggior parte dei casi comporterebbe un trasferimento di funzioni ad un soggetto privato.

Tuttavia, i giudici di Cassazione si premurano di precisare che non ogni trasferimento di competenze relative allo svolgimento di talune sub-fasi del procedimento integra i caratteri di un vero e proprio trasfer... _OMISSIS_ ...;opera, debba formare il progetto, di massima o esecutivo, ed assumere l’iniziativa di promuovere per il concedente il procedimento di occupazione e di espropriazione per pubblica utilità, atteso che costituisce esercizio di funzione pubblica l’approvazione del progetto in funzione della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e la pronuncia dei provvedimento di occupazione d’urgenza e di espropriazione per pubblica utilità, ma non anche la sola attività di redigere i progetti, né di domandare occupazioni od espropriazioni o di portare ad attuazione i relativi provvedimenti» [21].

Tuttavia, questa intera costruzione giurisprudenziale è stata messa in crisi dall’emanazione del Testo Unico, che ha inserito il concessionario di opera pu... _OMISSIS_ ...ali casi, però, la delega può riguardare soltanto funzioni meramente esecutive del procedimento espropriativo ovvero di impulso dello stesso, ma non certo la possibilità di incidere sulla sfera giuridica dei privati.

E nemmeno la legittimazione processuale, se a ciò non espressamente delegato. In questo si comprende la differenza tra concessionario e appaltatore con riferimento all’esercizio del potere espropriativo. Anche qualora l’appaltatore sia delegato a corrispondere l’indennità di espropriazione, esso non assume in nessun caso la legittimazione nel giudizio relativo.

Con riferimento ai profili di giurisdizione, si rammenta che la sottoposizione alla cognizione del giudice amministrativo degli atti posti in essere da soggetti privati n... _OMISSIS_ ...ge T.A.R., ad aver introdotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni e servizi pubblici, così escludendo le concessioni per la realizzazione di opere pubbliche.

Negli anni ’90 del secolo scorso la giurisprudenza della Cassazione ha esteso l’operatività della previsione alle concessioni di pubbliche funzioni in senso ampio, includendovi anche le concessioni traslative, affermando la natura sia oggettivamente che soggettivamente amministrativa degli atti posti in essere dal concessionario in virtù del trasferimento di funzioni pubbliche a suo favore, tale da identificarlo quale organo indiretto della Pubblica Amministrazione [23].

Secondo i giudici, la concessione di un’opera pubblica med... _OMISSIS_ ...quo;amministrazione.

Il concessionario restava sottoposto ai poteri di supremazia, ingerenza e controllo dell’amministrazione concedente, tuttavia diveniva il soggetto attivo del rapporto espropriativo [24]. La teoria appena citata ha subito molte critiche da parte degli autori che ritenevano che essa peccasse di eccessiva semplificazione, non distinguendo tra funzioni amministrative e poteri autoritativi che l’Amministrazione conferisce al privato.

Le obiezioni sottolineavano come il privato rimanesse un soggetto estraneo all’organizzazione pubblica, agendo in nome proprio e in perfetta autonomia rispetto al soggetto concedente, in modo tale che i risultati dell’attività erano riferibili ad esso solamente, con conseguente responsabil... _OMISSIS_ ...riferimento alla teoria dell’organo indiretto, la dottrina ha parlato anche di “organi impropri”, di esercizio per sostituzione di attività pubbliche, di esercizio privato di pubbliche funzioni [26].

A ciò si aggiunga che la dottrina che ha commentato la teoria qui in esame ha individuato in essa il fondamento della legittimazione allo svolgimento delle funzioni amministrative di soggetti che non sono inseriti nell’ambito dell’organizzazione amministrativa come predeterminata in ossequio all’articolo 97 della Costituzione; l’attività amministrativa, infatti, non è soggetta solamente alla disciplina specifica dettata per la stessa, ma anche ai vincoli che discendono dalle norme pubbliche che ne regolano l’organizzazione [27]. |... _OMISSIS_ ...tto privato al quale la legge affida la cura di interessi collettivi mediante l’espletamento di attività di cui sarebbe titolare lo Stato o un altro ente pubblico.

Al titolare del munus pubblico viene attribuita una funzione pubblica vera e propria, che deve esercitare al fine di ottenere «il miglior risultato per l’interesse che gli è affidato in cura» [28]. Pertanto, il titolare di munus pubblico mantiene la sua natura privatistica, ma può adottare atti produttivi di effetti amministrativi.

Non solo la dottrina, ma anche il Consiglio di Stato ha avuto modo di dissentire sulla fondatezza della teoria dell’organo indiretto in ragione di una duplice considerazione.

Da una parte i giudici di Palazzo Spada osservavan... _OMISSIS_ ...blicistica agli atti posti in essere dal concessionario, questo non perde la sua natura privatistica nei rapporti con i terzi, con ciò fondando la giurisdizione del giudice ordinario nei suoi confronti.

Dall’altra, la teoria della Cassazione veniva accusata di non essere al passo con la normativa nazionale e con quella comunitaria, che negli anni aveva allargato il concetto di Pubblica Amministrazione coniando la nozione di organismo di diritto pubblico, idonea ad identificare anche soggetti di natura privatistica che possiedono comunque una rilevanza pubblicistica.

Il concessionario pertanto era venuto legislativamente a configurarsi come incaricato di attività oggettivamente amministrative, volte cioè al perseguimento di un interesse pubblico, e allo... _OMISSIS_ ...ondare l’assoggettamento del concessionario alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Con il passare del tempo anche la Cassazione ha finito per abbandonare la teoria dell’organo indiretto, per aderire ad un’interpretazione più aderente all’ordinamento comunitario e alla normativa introdotta nel nostro ordinamento [30].

La legge Merloni n. 109/1994 in materia di lavori pubblici ha disciplinato la concessione come un fenomeno contrattuale al pari dell’appalto, equiparandola ad esso anche per il profilo della tutela giurisdizionale. Le basi per superare la disputa giurisprudenziale tra Cassazione e Consiglio erano così state gettate.

Il processo è stato poi concluso con il d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e co... _OMISSIS_ ...re ad evidenza pubblica, rimanendo irrilevante la natura pubblicistica o meno dei soggetti banditori ovvero l’esistenza o meno di un atto di concessione.

Anche la successiva legislazione in materia di lavori pubblici, ossia il Codice degli appalti pubblici e il relativo regolamento di attuazione, ha confermato la linea intrapresa dai precedenti interventi legislativi. Infine, l’art. 53 D.P.R. 327/2001 prevede che l’espropriazione per pubblica utilità è sottoposta alla giurisdizione del giudica amministrativa, eccezion fatta per le controversie relative alla determinazione e corresponsione dell’indennità di esproprio.

Oggi si ritiene che il concessionario diviene titolare dal lato attivo del rapporto espropriativo, è tenuto a tutte le ... _OMISSIS_ ...ti, la Corte di Cassazione ha affermato già prima dell’emanazione del Testo Unico che la legittimazione a resistere alla domanda del soggetto passivo, volta ad ottenere somme maggiori rispetto a quelle che risultano depositate a titolo di indennità di espropriazione, spetta al titolare del potere espropriativo, vale a dire al soggetto a cui è stato conferito il potere di acquisire le aree occorrenti alla realizzazione dell’opera pubblica e di promuovere e gestire direttamente, agendo in nome proprio, il procedimento espropriativo, con l’assunzione anche dei relativi oneri.

Pertanto, quando l’opera pubblica è realizzata da un’impresa privata in forza del trasferimento delle pubbliche funzioni connesse all’espropriazione, il concessionario è... _OMISSIS_ ...ealizzata sia in capo alla concedente e che questa sia il soggetto titolare delle esigenze che l’opera è volta a soddisfare [32]. Su questo aspetto e sulla giurisprudenza formatasi in materia si tornerà nel sesto paragrafo.