1. I soggetti interessati e la procedura ex art. 49 T.U.Es.
Se l’occupazione d’urgenza si inserisce in una fase successiva rispetto tanto alla dichiarazione di pubblica utilità, tanto all’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, con tutte le conseguenze in ordine al rispetto del principio del contraddittorio, diversa è la situazione nella fattispecie che ci occupa. Ed invero, è l’art. 49, comma 2 T.U.Es. ad indicare le fasi del procedimento attivo per il rispetto di tutte le garanzie partecipative, prevedendo la notifica, nelle forme degli atti processuali civili, dell’avviso che contiene l’indicazione dell’esecuzione dell’ordinanza dispositiva dello stato occupazionale temporaneo al proprietario del fondo [1]; il comma 4, invece, prevede che possono partecipare alle operazioni «il possessore e i titolari di diritti reali o personali sul bene da occupare».
Co... _OMISSIS_ ...mente sostenuto dalla più autorevole dottrina, occorre leggere il combinato disposto dei riportati commi dell’art. 49 al fine di avere il quadro completo dei soggetti legittimati a ricevere l’avviso di immissione in possesso e a partecipare alle operazioni di sopralluogo sullo stato di consistenza [2]: nessuna garanzia è invero riconosciuta a titolari di situazioni di mera detenzione.
La giurisprudenza non ha dubbi in materia ed è giunta ad affermare l’illegittimità dell’avviso di immissione in possesso in assenza dei soggetti precedentemente individuati per violazione dei principi di garanzia partecipativa di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 [3].
Ciò posto, il legislatore torna a richiedere la «forma degli atti processuali civili» per la notifica dell’avviso di esecuzione dell’ordinanza in commento: abbiamo già ampiamente trattato dell’argomento nei capitoli che precedono, co... _OMISSIS_ ... della nullità della notifica se non effettuata nelle forme ex lege previste, ma, ad ogni buon conto, si registrano alcune – isolate – pronunce più permissive rispetto al rigoroso testo normativo, che hanno salvato la comunicazione de quo anche ove effettuata a mezzo lettera raccomandata, tenendo conto del disposto dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, pur trattandosi di atto non vincolato [4].
Il contenuto dell’avviso da notificare è stabilito direttamente dal legislatore, per cui l’omissione delle generalità di chi materialmente effettua le operazioni di sopralluogo non è causa di illegittimità dello stesso [5].
Una nota dolente è data dall’assenza di una tempistica di attuazione delle varie fasi dell’occupazione temporanea, con la conseguenza che, sebbene l’occupazione sia conosciuta con un minimo anticipo rispetto alla data di esecuzione dell’ordinanza, la stessa viene consider... _OMISSIS_ ...non essendo previsto – a differenza di ogni altro passaggio del procedimento ablatorio – alcun rispetto di un congruo termine di preavviso [6]. La dottrina è concorde nel ritenere che, al fine del rispetto dei principi di cui stiamo ampiamente trattando – è bene differire le operazioni ad una data più distante rispetto a quella di effettiva conoscenza dell’ordinanza [7].
Il terzo e il quarto comma dell’art. 49 in commento riguardano la parte più tecnica della procedura di cui stiamo trattando: la redazione del verbale sullo stato di consistenza dell’area e la conseguente immissione in possesso. Se il verbale deve essere redatto alla presenza dei soggetti indicati ex lege, l’immissione in possesso è la parte più propriamente esecutiva dell’ordinanza emessa ai sensi del primo comma. Lo stato di consistenza, ossia la rilevazione delle caratteristiche del terreno al momento dell’apprensione, descrive qualsi... _OMISSIS_ ...fatto o realizzazione vegetale ivi insistente ed assume la sua relativa importanza perché, nel momento in cui si procederà alla restituzione del bene, dovranno ricondursi le condizioni dello stesso allo stato iniziale ed il verbale sullo stato di consistenza permetterà di valutare l’entità del risarcimento danni, dovuto in relazione alle dissimili condizioni del terreno dopo la cessazione dello stato occupazionale [8].
L’importante conseguenza dell’assenza dei verbali di cui abbiamo appena parlato è la trasformazione dell’occupazione «strumentale» in occupazione «usurpativa», che – secondo la giurisprudenza ordinaria di merito – costituisce un illecito risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. [9].
2. Il contraddittorio nell’occupazione temporanea
Chiariti i soggetti, il contenuto dell’avviso e – a grandi linee – la proced... _OMISSIS_ ...occupazione temporanea, occorre ora verificare il rispetto dei principi del contraddittorio in relazione agli avvisi ex artt. 11 e 16 T.U.Es.
In effetti, in giurisprudenza si registrano nuovamente due orientamenti: l’uno, più «permissivo» e l’altro maggiormente rigoroso.
Partendo da quest’ultimo, secondo una parte della giurisprudenza anche nella procedura di occupazione temporanea deve trovare applicazione l’art. 7 della legge n. 241/1990 [10], con la conseguenza che si rende necessaria la comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei soggetti indicati dall’art. 49 T.U.Es.
L’orientamento più permissivo, a cui chi scrive intende aderire, parte dal presupposto che l’occupazione temporanea non è un procedimento amministrativo autonomo, che si conclude con un provvedimento, bensì una mera attività materiale, consistente nell’occupazione temporanea di u... _OMISSIS_ ...alità di cantiere [11]: a rigor di logica, non è corretto il richiamo all’art. 7 della legge n. 241/1990, in quanto non si è in presenza di alcun procedimento amministrativo autonomo, bensì di un’attività meramente consequenziale – oltre che eventuale – rispetto alla dichiarazione di pubblica utilità [12].
Si assiste, dunque, anche in questo caso, alla presenza di pronunce che confermano quanto già visto in tema di occupazione d’urgenza ex art. 22 bis T.U.Es.: gli apporti partecipativi dei soggetti interessati dalla procedura ablatoria devono essere garantiti ai sensi degli artt. 11 e 16 T.U.Es., quindi in un periodo antecedente rispetto alla comunicazione dell’ordinanza che dispone l’occupazione temporanea e nei confronti di soggetti che possono essere diversi rispetto ai proprietari delle aree soggette ad espropriazione per pubblica utilità [13]. Pertanto, non potranno essere lamentate carenze notificatori... _OMISSIS_ ...si verta in materia di esproprio per pubblica utilità o di occupazione preordinata all’esproprio, ma di sola occupazione temporanea [14].
Da ciò discende un importante corollario: le aree da sottoporre a occupazione temporanea non preordinata all’esproprio possono non essere interessate da una specifica dichiarazione di pubblica utilità [15], in quanto – formalmente – non oggetto di espropriazione. Ed infatti, l’occupazione temporanea, sebbene sia collegata ad una procedura espropriativa risultando strumentale all’esecuzione dell’opera, se ne distacca, mantenendo un’autonomia ontologica e funzionale ed essendo sorretta da propri presupposti e condizioni. L’occupazione temporanea non preordinata all’esproprio resta estranea al procedimento espropriativo strettamente inteso e alle relative fasi, potendo pertanto prescindere dall’esistenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed effi... _OMISSIS_ ...|
[1] Art. 49, comma 2 T.U.Es.: «al proprietario del fondo è notificato, nelle forme degli atti processuali civili, un avviso contenente l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora in cui è prevista l'esecuzione dell’ordinanza che dispone l’occupazione temporanea».
[2] Accordino S., L’avviso agli aventi titolo e l’immissione in possesso, 14/05/2020, www.esproprionline.it. L’autore afferma, invero, che «la semplice lettura dell’art. 49 T.U.Es., comma 2, lascerebbe nel dubbio l’operatore di diritto rendendolo in dovere di partecipare notizie esclusivamente al titolare del diritto reale assoluto, invero la parte finale del comma 4 completa il quadro d’insieme definendo le figure che hanno diritto ad essere coinvolte nel procedimento con ampio margine di esercizio della relativa azione giudiziaria nell’eventualità di una lesione dei propri interessi... _OMISSIS_ ...
[3] T.A.R. Lazio, sezione II bis Roma, sentenza n. 29120 del 29/07/2010: «il mancato avviso personale dell’immissione nel possesso ai possessori del bene di proprietà dell’Amministrazione, imposto dall’art. 7 l. 241 del 1990, non superato dalla prova della detenzione abusiva del bene stesso da parte di quest’ultimi, a fronte della quale sussiste il potere dell’Amministrazione di adottare specifiche misure urgenti e repressive nei confronti degli occupanti senza titolo, rende illegittimo il provvedimento di immissione in possesso emanato ex art. 49 d.P.R. 327/2001».
[4] In senso sostanzialmente identico, T.A.R. Umbria, sentenza n. 928 del 13/12/2022 e T.A.R. Campania, sezione V Napoli, sentenza n. 4991 dell’11/05/2007: «la comunicazione a mezzo di lettera raccomandata anziché nelle forme degli atti processuali civili di un avviso contenente l’indicazione del luogo, del giorno e del... _OMISSIS_ ... prevista l’esecuzione dell’ordinanza che dispone l’occupazione temporanea non preordinata all’esproprio ex art. 49 comma 2 d.p.r. 327/2001 , non determina l’illegittimità del provvedimento anche tenuto conto, pur trattandosi di atto non vincolato, della previsione di non annullabilità di cui al comma 2 dell’articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990».
[5] T.A.R. Veneto, sezione III, sentenza n. 1554 del 13/10/2011: «l’art. 49, comma 2, del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, dispone sia notificato un avviso contenente l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora in cui è prevista l’esecuzione dell’ordinanza che dispone l’occupazione temporanea, ma non la necessità di indicare anche le generalità di chi esegue le operazioni materiali, e l’omissione non integra pertanto alcuna illegittimità».
[6] Consiglio di Stato, Adunanza Sezione I, parere n. 40... _OMISSIS_ .../02/2020: «nell’occupazione temporanea di aree non soggette ad asservimento, ma serventi all’esecuzione di lavori di scavo e di posa in opera di infrastrutture, l’art. 49 del d.P.R. n. 327 del 2001 non prevede l’obbligo di rispetto di un preciso termine di preavviso, previsione invero già in precedenza contenuta nell’art. 3 della legge n. 1 del 1978, poi abrogato dall'art. 58, n. 108 del T.U.Es.».
[7] Secondo Accordino S., op. cit., «è bene chiarire che in linea con i principi della buona amministrazione della res pubblica, affinché si possa garantire l’incontro tra la P.A. ed il privato ed ovviare ad eventuali tempi incongrui per la loro brevità, è auspicabile un differimento delle operazioni a data più distante dal preavviso dato». In giurisprudenza, T.A.R. Campania, sezione II Salerno, sentenza n. 6912 del 24/11/2009.
[8] In giurisprudenza, Tribunale di Salerno, sezione II civile... _OMISSIS_ ...007 del 04/07/2019: «le opere presenti nell’area occupata temporaneamente al momento della sua restituzione, non previste nel verbale di immissione nel possesso né visibili nella documentazione fotografica dello stato dei luoghi, rappresentano opere non autorizzate che violano il diritto dominicale del proprietario. L’amministrazione occupante è tenuta al ripristino dello stato anteriore mediante la demolizione dei nuovi manufatti e la loro ricostruzione in misura identica alla precedente».
T.A.R. Lombardia, sezione II Brescia, sentenza n. 1342 del 29/06/2009: «decorso il periodo di tempo autorizzato (ovvero, venuta meno l’esigenza per effetto dell’avvenuta esecuzione dell’opera), il terreno occupato temporaneamente e destinato agli specifici usi espressamente previsti nel provvedimento autorizzatorio deve essere restituito nella disponibilità del proprietario, previo ripristino dello status quo ante, ovvero ... _OMISSIS_ ...i eventuali danni cagionati».
[9] Tribunale di Pisa, sentenza n. 475 del 30/03/2023: «l’occupazione strumentale, per la quale non esistono i verbali previsti dall’art. 49 T.U.Es., diviene occupazione usurpativa, cioè un’attività meramente materiale che costituisce un illecito permanente ex art. 2043 c.c. e ricade sotto la giurisdizione del giudice ordinario per la domanda di restituzione».
[10] T.A.R. Puglia, sezione I Lecce, sentenza n. 46 del 17/01/2022: «con riferimento al procedimento di occupazione temporanea di aree private non soggette al procedimento espropriativo ex art. 49 del T.U.Es., non è possibile prescindere ...