1. Contenuto e notifica del decreto motivato
Il contenuto del decreto che dispone l’occupazione d’urgenza è determinato ex lege dall’art. 22 bis, comma 1 T.U.Es.: esso, infatti, deve prevedere la motivazione (conditio sine qua non dell’urgenza giustificatrice dell’adozione del provvedimento), la determinazione provvisoria dell’indennità di espropriazione, la disposizione espressa dell’occupazione anticipata dei beni immobili, l’elenco dei beni da espropriare e dei relativi proprietari, l’indicazione dei beni da occupare. La giurisprudenza ha sancito che – in caso di difetto di uno dei contenuti suddetti – il decreto sia da considerarsi illegittimo [1].
Più nello specifico, vi è parte della giurisprudenza che ritiene che l’indicazione dell’indennità provvisoria possa essere anche «contenuta in separato provvedimento» [2], posto che non si tratta di «elemento essenziale» del decreto di occupazione di urgenza [3]; mentre altra parte ritiene che il decreto di cui all’art. 22 bis T.U., nella parte in cui ha disposto l’occupazione anticipata dei beni immobili necessari, debba contenere anche la determinazione dell’indennità da offrire in via provvisoria» [4]. In dottrina, appare condivisibile l’opinione di chi ritiene che il provvedimento di occupazione e di determinazione dell’indennità provvisoria debba essere indiscutibilmente unico: si tratta innanzitutto di un decreto motivato di determinazione dell’indennità, il quale dispone anche l’occupazione dei beni da espropriare [5].
Ciò chiarito, la legge dispone che il decreto motivato che dispone l’occupazione d’urgenza e la determinazione provvisoria dell’indennità di occupazione debba essere «notificato con le modalità di cui al comma 4 e seguenti dell’art. 20 con l’avvertenza che il proprietario, nei trenta giorni successivi alla immissione in possesso, può, nel caso non condivida l’indennità offerta, presentare osservazioni scritte e depositare documenti»: ciò significa che il decreto in esame deve essere notificato nel rispetto delle forme degli atti processuali civili. Il decreto da notificare, inoltre, deve contenere l’avvertenza che il proprietario, nel caso non condivida l’indennità offerta, può presentare osservazioni scritte e depositare documenti, nei 30 giorni successivi all’immissione in possesso, con la quale il decreto viene eseguito [6].
Richiamando quanto già affermato in ordine alle notifiche nelle forme degli atti processuali civili [7], occorre ora brevemente soffermarsi sugli arresti giurisprudenziali relativi alle «vicende» della notifica del decreto di occupazione di urgenza.
Orbene, la pressoché unanimità della giurisprudenza è concorde nel ritenere che la notifica non possa essere considerata quale elemento necessario per la validità del provvedimento, bensì quale mera condizione per la legittima produzione degli effetti del decreto motivato che sancisce l’occupazione d’urgenza [8]: ne discende che il decreto ex art. 22 bis del d.P.R. n. 327/2001 non ha natura recettizia [9] e che l’assenza di notifica non ne comporta l’illegittimità, bensì soltanto la mancata conoscenza legale, con la conseguente rilevanza dei soli profili di opponibilità al suo destinatario e di effettiva decorrenza dei termini previsti per la sua impugnazione [10].
2. Le garanzie partecipative nel procedimento di occupazione d’urgenza
Chiarito che la notifica non è necessaria per la legittimità del decreto motivato di cui all’art. 22 bis, occorre ora verificare se le garanzie di partecipazione dell’interessato siano in qualche modo vanificate dall’urgenza della procedura.
Come peraltro condivisibilmente rilevato in dottrina, il ricorso all’istituto dell’occupazione d’urgenza non è più possibile quale automatica conseguenza dell’approvazione del progetto [11], ma deve essere oggetto di provvedimento specifico in presenza dei presupposti di cui all’art. 22 bis (rectius, della sola esistenza del vincolo e della dichiarazione di pubblica utilità – si veda quanto affermato nel paragrafo 1). L’istituto in commento, secondo quanto recentemente sostenuto dalla giurisprudenza [12], quindi, si è trasformato da procedimento autonomo (rispetto al procedimento espropriativo ordinario) ad una fase, eventuale, incardinata nel procedimento di espropriazione e presuppone la previa dichiarazione di pubblica utilità, ma non è un effetto automatico della stessa [13].
Orbene, ciò rimarcato, si ravvisa in giurisprudenza un duplice orientamento circa la necessità ovvero la ridondanza della comunicazione di avvio del procedimento nel caso dell’occupazione d’urgenza.
2.1. La necessità della comunicazione di avvio
Secondo un filone della giurisprudenza amministrativa, per vero da ultimo e recentemente sostenuto dal solo T.A.R. Campania, la previa comunicazione di avvio del procedimento, con la conseguente partecipazione degli interessati, riguarda anche l’occupazione d’urgenza: diversamente opinando, si procurerebbe un ingiusto sacrificio della posizione soggettiva dei soggetti privati interessati, oltre che potenziali ed erronee iniziative della Pubblica Amministrazione, che potrebbero ripercuotersi sul corretto e sano andamento dell’azione amministrativa (con ciò contrastando con i principi costituzionali di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., oltre che con il principio di legalità dell’azione amministrativa di cui alla legge n. 241/1990) [14].
L’orientamento favorevole alla previa comunicazione di avvio del procedimento di occupazione d’urgenza poggia sulla necessità di partecipazione del soggetto interessato, che è il solo a poter far valere circostanze ed elementi idonei per consentire una esatta valutazione della situazione di fatto al momento dell’esecuzione del provvedimento di immissione in possesso [15]. In altre parole, il soggetto interessato è l’unico ad essere a conoscenza di possibili impedimenti o a poter suggerire «correzioni di tiro» dell’operato amministrativo: solo se risulta essere a conoscenza del procedimento accelerato potrà invero evitare inutili lungaggini dell’iter ablatorio.
In altre pronunce, invece, si ribadisce la necessità della comunicazione di avvio del procedimento solo laddove si ravvisi l’assenza di una «urgenza qualificata» [16], ciò che renderebbe illegittima l’intera procedura di occupazione d’urgenza, mentre, in una risalente sentenza, il T.A.R. Lombardia ha addirittura millantato l’annullabilità del provvedimento di occupazione di urgenza, in assenza della garanzia di partecipazione procedimentale, nel caso in cui «dagli atti del procedimento emerga che il contenuto del provvedimento, a seguito del contributo dei soggetti destinatari, sarebbe stato del tutto diverso (nel caso di specie ricalcato sullo schema dell’art. 49 del d.P.R. n. 327/2001 [17] a seguito della verifica in contraddittorio dei terreni in proprietà dei soggetti interessati)» [18].
Trattasi, a parere di chi scrive, di una strenua – e letterale – applicazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa, con una partecipazione del soggetto interessato a discapito della ricordata «particolare urgenza» della procedura in commento.
Se è vero, da un lato, che il contraddittorio con il soggetto interessato – in particolare nell’epoca successiva all’entrata in vigore della legge n. 241/1990 – è necessario per garantire legittimità all’intrapresa azione amministrativa, è anche vero che i caratteri di particolare urgenza possono far sì di omettere alcune garanzie partecipative, soprattutto se si considera che il procedimento di occupazione di urgenza, come abbiamo già visto, si inserisce in una fase successiva rispetto alla dichiarazione di pubblica utilità, fase caratterizzata da stringenti garanzie partecipative di tutti i soggetti interessati.
2.2. La non necessità della comunicazione di avvio
Come già è trasparso nel paragrafo che precede, a parere di chi scrive la comunicazione di avvio del procedimento di occupazione d’urgenza non è necessaria.
Prima di analizzare le pronunce della giurisprudenza, occorre soffermarsi su una brevissima riflessione: il procedimento di occupazione d’urgenza, come visto, si inserisce in una fase successiva rispetto alla dichiarazione di pubblica utilità [19], che, com’è noto, a sua volta è successiva rispetto all’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sul bene immobile di proprietà del soggetto interessato.
Orbene, abbiamo invero ampiamente trattato delle garanzie partecipative relative alle prime due fasi del procedimento ablatorio: ne discende che la comunicazione di avvio del procedimento di occupazione d’urgenza sarebbe del tutto ridondante, posto che il proprietario è già ben a conoscenza dell’entità del vincolo preordinato all’esproprio oltre che del progetto definitivo dell’opera [20].
La giurisprudenza che sostiene questo secondo orientamento poggia, sostanzialmente, sulle stesse basi poc’anzi individuate. Ed invero, è stato affermato pressoché in modo univoco che legittimamente viene «omessa la comunicazione dell’avvio del procedimento per l’emanazione del decreto di occupazione di urgenza, trattandosi di atto di mera attuazione del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, con la conseguenza che le garanzie procedimentali relative alla partecipazione sono proprie solo di quest’ultimo» [21], con l’ulteriore conseguenza che il ricorso teso all’annullamento di un atto applicativo viziato da invalidità derivata (id est, il decreto motivato con cui si stabilisce l’occupazione d’urgenza), quando non risulti utilmente impugnato l’atto presupposto (id est, il provvedimento con cui si dichiara la pubblica utilità dell’opera), non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidenter tantum di un atto presupposto non avente natura normativa, è inammissibile [22].
Peraltro, secondo il Consiglio di Stato, oltre al fatto che il decreto di occupazione d’urgenza risulta essere atto consequenziale rispetto alla dichiarazione di pubblica utilità, «la previa comunicazione dell’avvio del procedimento non è richiesta, dall’art. 7, comma 1, della legge n. 241/1990 [23], ove “sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”, come avviene in re ipsa» nel caso che ci occupa [24]. In altre parole, ove non bastasse il buon senso, interviene la lettera stessa della legge a fornire sufficienti motivazioni per evitare un’ulteriore comunicazione di avvio del procedimento: come peraltro abbiamo già affermato, verrebbero quindi vanificate le esigenze di urgenza postulate dall’art. 22 bis del D.P.R. n. 327/2001 [25]. Ed ancora, sull’applicazione letterale della legge n. 241/1990, interviene altresì l’art. 21 octies [26], dal momento che la procedura contemplata dall’art. 22 bis, come abbiamo già affermato poco sopra, costituisce una fase del più ampio procedimento espropriativo e il decreto si presenta di contenuto vincolato, come tale non annullabile, non potendo il suo contenuto dispositivo essere diverso da quello in concreto adottato [27].
Naturalmente, la scelta omissiva è del tutto legittima solo ove l’interessato abbia ricevuto l’avviso di avvio della procedura ablatoria in precedenza (id est, in occasione dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità) [28].
Un orientamento giurisprudenziale ammette, per vero, la superfluità della comunicazione di avvio nel procedimento di occupazione d’urgenza, posto che, se il giusto procedimento viene attuato già nell’ambito della dichiarazione di pubblica utilità, si ritiene che, nel rapporto tra dichiarazione di pubblica utilità e decreto di occupazione d’urgenza, solo la prima conservi profili di discrezionalità amministrativa, mentre il secondo si pone come atto meramente attuativo dei provvedimenti presupposti [29].
In conclusione, pertanto, a parere di chi scrive è condivisibile l’assenza delle garanzie partecipative quando si opti per l’occupazione d’urgenza, purché le stesse siano state pedissequamente rispettate nelle fasi prodromiche di apposizione del vincolo e di dichiarazione di pubblica utilità: in caso contrario, come già asserito in precedenza, l’intera procedura ablatoria sarebbe tacciabile di illegittimità.
[1] T.A.R. Campania, sezione II Salerno, sentenza n. 311 del 22/02/2012: «illegittimo è il decreto di occupazione emanato ex art. 22 bis DPR 327/2001, che difetti dell’esplicitazione delle ragioni di particolare urgenza, della determinazione, in via provvisoria, dell’indennità di espropriazione; dell’avvertenza che il proprietario, nei trenta giorni successivi all'immissione in possesso, può, nel caso non condivida l’indennità offerta, presentare osservazioni scritte e depositare documenti».
Inoltre, il T.A.R. Sicilia, sezione III Palermo, sentenza n. 1336 del 10/05/2007, ha affermato che «il provvedimento che dispone l’occupazione deve corrispondere al paradigma astratto del decreto medesimo che, nel caso di cui all’art. 22 bis del D.P.R. n. 327/2001, richiede la determinazione dell’indennità e la motivazione dell’urgenza. In difetto il provvedimento non può essere qualificato come “decreto di occupazione d’urgenza”, indipendentemente dal nomen iuris allo stesso attribuito».
[2] T.A.R. Piemonte, sezione I, sentenza n. 628 del 16/06/2011: «l’indicazione dell’ammontare dell’indennità provvisoria di espropriazione può essere contenuto anche in comunicazione separata dal decreto di occupazione d’urgenza ex art. 22 bis DPR 327/2001»: la stessa, infatti, «si pone come requisito di legittimità della sola espropriazione, e non già del provvedimento di occupazione d’urgenza».
[3] T.A.R. Lazio, sezione I Roma, sentenza n. 7999 del 07/08/2009: «per giurisprudenza del tutto pacifica, la determinazione dell’indennità provvisoria di espropriazione non costituisce elemento essenziale del provvedimento d’occupazione d’urgenza».
[4] Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza n. 540 del 21/09/2006.
[5] Così Loro P. e Melloni I., Determinazione e rideterminazione dell’indennità provvisorie nelle procedure accelerate, 2009, www.esproprionline.it, secondo i quali il decreto di occupazione di urgenza «individua le aree da occupare, e determina contestualmente l’indennità provvisoria», a differenza del decreto di cui all’art. 22 T.U.Es., per il quale, sebbene si sia diffusa l’«opinione che in un unico atto vada determinata l’indennità e poi di seguito disposta l’espropriazione», in realtà «non appare essenziale la contestualità, potendo anche concepirsi due provvedimenti separati notificati contemporaneamente, purché risulti chiaro che il decreto di esproprio poggia sulla precedente determinazione dell’indennità, di cui dà atto».
[6] In giurisprudenza, si riporta la già citata sentenza del T.A.R. Campania, sezione II Salerno, n. 311/2012, per la quale è «illegittimo il decreto di occupazione emanato ex art. 22 bis DPR 327/2001, che difetti dell’esplicitazione delle ragioni di particolare urgenza, della determinazione, in via provvisoria, dell’indennità di espropriazione; dell’avvertenza che il proprietario, nei trenta giorni successivi all'immissione in possesso, può, nel caso non condivida l’indennità offerta, presentare osservazioni scritte e depositare documenti».
[7] Si veda, in proposito, il capitolo IV, paragrafo 2.
[8] Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 4458 del 05/09/2013: «anche alla luce del testo dell’art. 22 bis DPR 327/2001, la notificazione del decreto di occupazione, lungi dall’acquisire non tanto la natura di elemento “integratore” della legittimità dell’atto, quanto la veste di condizione per la legittima produzione degli effetti di questo, si pone come elemento estraneo all’atto stesso e alla produzione di effetti da esso derivanti “secundum legem”, e costituisce esclusivamente una forma di comunicazione del provvedimento emesso dall’amministrazione al suo destinatario, esclusa ogni natura recettizia dell’atto, implicante come tale una diversa e possibile decorrenza dei suoi effetti».
[9] Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 3861 del 15/07/2013: «la mancata notificazione del decreto d’occupazione d’urgenza non comporta l’illegittimità dello stesso, essendo la notifica solo una forma qualificata di comunicazione del provvedimento ma non ne rappresenta un elemento costitutivo; ne consegue che la mancata notificazione del decreto medesimo è rilevante soltanto ai fini del dies a quo di decorrenza del termine per l’eventuale impugnazione dell’atto».
[10] T.A.R. Veneto, sezione II, sentenza n.1628 del 27/10/2022: «la notificazione del decreto di occupazione non è requisito di legittimità dell’atto, ma costituisce esclusivamente una forma di comunicazione dello stesso; l’eventuale vizio o difetto della notifica rileva pertanto solo per i profili di opponibilità dell’atto al suo destinatario e di effettiva decorrenza dei termini per la tutela giurisdizionale».
[11] L’occupazione d’urgenza e l’espropriazione, come in precedenza rilevato, si presentavano, nel regime antecedente al testo unico, quali procedimenti distinti, collegati ma autonomi, che potevano essere attivati una volta approvato il progetto dell’opera pubblica comportante dichiarazione di pubblica utilità della stessa nonché indifferibilità ed urgenza delle opere.
[12] Si vedano la pronuncia del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 6069/2019 cit. (che consolida l’orientamento oggi dominante) e le note 209 e 210.
[13] Loro P. e Melloni I., Le procedure accelerate: collocazione nell’ambito del...