Autorità competente e natura del giudizio in materia di occupazioni illegittime

Nel vigore del nuovo Codice del processo amministrativo, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il riparto di competenze che illustra il nuovo assetto giurisdizionale in merito alla materia amministrativa risulta sostanzialmente delineato dall’esercizio o meno di un potere pubblico da parte della P.A., e siano in contestazione i presupposti formali per il suo svolgimento.



Più segnatamente, al Libro I - Titolo I - Cap. III rubricato con il titolo di “Giurisdizione amministrativa” - art. 7, comma 1 vengono tracciate le controversie attinenti alla giurisdizione amministrativa e, più genericamente, quelle che “facciano questione” su interessi legittimi concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere pubblico e c... _OMISSIS_ ...tti, provvedimenti o accordi che anche mediatamente siano riconducibili all’esercizio di tale potere.

In buona sostanza, la previsione commentata opera un netto distinguo in materia di giurisdizione del giudice amministrativo, evitando che tali competenze possano essere corrotte da qualsiasi atto o comportamento astrattamente riconducibile ad un potere pubblico.

Nella materia trattata, se l’occupazione illegittima era stata condotta in virtù di una regolare procedura espropriativa non terminata con il decreto definitivo o i cui atti siano stati annullati, quindi quale espressione di un potere riconducibile ad una netta previsione normativa tipica, la giurisdizione appartiene in via esclusiva al G.A. (giudice amministrativo).
... _OMISSIS_ ...rario, laddove il comportamento tenuto dalla P.A. non sia riconducibile ad un potere espressamente previsto per non aver posto in essere in alcun modo la procedura prevista nella norma , bensì il bene venga detenuto illegalmente in virtù di una sua materiale apprensione, la giurisdizione apparterrà al G.O. (giudice ordinario).

Il Libro V del codice del processo amministrativo attiene alla norme finali e dispone in merito alla giurisdizione esclusiva del G.A. con l’art. 133, che alla lettera g) pone una riserva relativa alla procedura espropriativa e sancisce definitivamente la netta distinzione in merito alla competenza del G.A. e del G.O., così anche in riferimento all’art. 42 bis.

Ad oggi, pertanto, il criterio dis... _OMISSIS_ ...ntificare la sede giurisdizionale idonea al fine di potere esercitare l’azione posta a tutela del diritto o interesse legittimo che si assume violato è rappresentato dalla riconducibilità, anche mediata, del comportamento di un Soggetto pubblico all’esercizio di un potere tipizzato in una previsione normativa, significando in caso contrario la mancanza di cognizione sulla controversia insorta da parte del giudice amministrativo.

Giusta codificazione, ne discende che oramai la competenza del giudice ordinario è confinata alle sole azioni indennitarie in opposizione alla stima, sia essa quella di un’ablazione ordinaria, sia invece quella di cui all’art. 42 bis, nonché a quelle tipologie di fattispecie di occupazione foriere di un compor... _OMISSIS_ ...te materiale, cioè non assistite a monte da alcuna attività amministrativa.

Secondo consolidata prassi giudiziaria di legittimità, il giudice ordinario in presenza di un atto non conforme al diritto, non può caducarne gli effetti per mancanza di giurisdizione, ma può però disapplicarlo senza dovere aspettare l’avvento di un giudizio davanti al giudice amministrativo.

Rientra in questa ipotesi il decreto definitivo tardivo, ossia emesso fuori dai termini di efficacia della pubblica utilità.
È bene precisare che la disapplicazione opera soltanto in luogo di un atto provvedimentale emesso in seguito all’esercizio di un potere normativo, se infatti la P.A. agisse in carenza di potere legale opererebbe secondo un comportamento vi... _OMISSIS_ ...que privo dello status “iure auctoritatis” che la contraddistingue e, come tale, censurabile esclusivamente dalla cognizione del giudice ordinario.

Oggetto di riformulazione da parte del d.lgs n. 104/2010 è anche l’art. 53 del Testo unico in materia di espropriazione.
Previsto nel Titolo IV in merito alle “Disposizioni sulla tutela giurisdizionale”, il vecchio testo infatti non prevedeva una discriminazione di quei comportamenti della P.A. non riconducibili, neanche mediatamente, all’esercizio di una potestà pubblica, facendoli pertanto rientrare nella cognizione del giudice amministrativo.

La sua parziale caducazione ad opera della Consulta porterà all’odierna disposizione così come sost... _OMISSIS_ ...uo;allegato 4 dell’art. 3, comma 10, d.lgs. n. 104 del 2010.

Occorre ora discernere in merito ai vari tipi di azioni procedibili ed alle categorie di soggetti legittimati ad agire.

L’analisi del sistema permette di enucleare due macrocategorie di domande astrattamente ipotizzabili per l’affermazione dei diritti del proprietario.

Nella prima, vengono con ordine definite le azioni esperibili direttamente contro il decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis, in essa si ritiene annoverare quella afferente all’illegittimità dell’atto di acquisizione sanante, volta ad ottenere il suo annullamento per vizi di forma e difetto di presupposti procedurali, di cui si è già ampiamente trattato a prop... _OMISSIS_ ...dizioni di applicabilità , e quella concernente la determinazione dell’indennità in opposizione alla quantificazione della stima, di cui si dirà in seguito.

Nulla quaestio in relazione all’asserita competenza del G.O. quando il danno deriva da un mero comportamento materiale che, in totale assenza di un’attività amministrativa condotta secundum ius, genera la fattispecie dell’occupazione illegittima.
È anche il caso di aree occupate, ma non previste nel decreto di occupazione, nonché quello di sconfinamento su terreno altrui derivato dall’esecuzione dell’opera.

Nella seconda categoria, invece, è opinione includere tutte quelle proposizioni dirette a censurare la fattispecie dell’occupazione abu... _OMISSIS_ ... a tale situazione si conviene che il proprietario possa tutelarsi secondo i due seguenti modi che possono essere usati anche contestualmente al medesimo giudizio: l’azione di annullamento dell’atto amministrativo procedurale; l’azione risarcitoria, a sua volta distinguibile in risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente.
Preme sottolineare che l’analisi del percorso giurisprudenziale seguito all’introduzione dello strumento di cui all’art. 42 bis portano ad escludere la convenienza ad incardinare qualsiasi tipo di giudizio che possa distogliere il Giudice dal precipuo compito di fare cessare in ogni caso l’illecito permanente attraverso la scelta della P.A., si ricorda infatti che essa rimane pur sempre sv... _OMISSIS_ ...lsiasi forma di coazione manifestata attraverso la propulsione di azioni giudiziarie.
Viene così a decadere la mera richiesta risarcitoria con abdicazione del diritto in luogo della restituzione del bene con ripristino quo ante delle condizioni originarie, tale azione infatti, frutto di una prassi corrente limitata ad un dato periodo storico, secondo la maturata giurisprudenza non solo era contraria ai principi europei in tema di diritti fondiari, ma non consentiva neanche la cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione abusiva in uno stridente...


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