Primi profili di illegittimità costituzionale dell'art. 42 bis T.U.Es.: la pronuncia della Corte costituzionale n. 71/2015

Diverse le pronunce che lo colpiscono in questo breve arco di tempo conducendolo velocemente al “patibolo” della non manifesta infondatezza di matrice costituzionale per cui occorre sottoporlo al vaglio della Corte costituzionale.
Le conclusioni del Giudice di legittimità ripercorrono quelle offerte alla Consulta per la precedente caducazione in merito alla sanatoria di cui all’art. 43 ed abbracciano diversi profili di censura.

Principalmente ancora una volta si osserva l’eccezionalità della potestà concessa alla Pubblica Amministrazione che supera surrettiziamente quella... _OMISSIS_ ...iplinata dal Testo Unico nel pieno rispetto dei Principi ordinamentali di rango costituzionale e delle norme di fonte subordinata di cui al Codice civile.

La violazione è palese e suffraga qualsiasi occupazione abusiva astrattamente sulla tautologica indicazione delle possibili ragioni che hanno condotto a quella occupazione.

Pur se vengono richiamati i principi di difesa e del contradditorio presupponendo una comparazione degli interessi contrapposti, in realtà la disparità tra le due contrapposte posizioni privata e pubblica aumenta essendo salvaguardato esclusivamente il criterio della discrezionalità insito tra i fondamentali assunti in seno ai poteri della pubblica Autorità.
L’ontologia delle forze contestatrici risiede nell’apparente simulazione dell’esproprio larvato o, se si preferisce, del decreto tardivo in voga nella prassi degli anni ’80, che torna ad echeggiare in aperto contrasto con i vincoli com... _OMISSIS_ ...sovranazionale della potestà legislativa dello Stato, delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano.
Il circolo vizioso per cui la nemesi del passato ricade anche sul legislatore del 2011 è però destinato ad infrangersi spezzandosi contro una vera e propria “levata di scudi” della Consulta che, con la sentenza n. 71 del 30/04/2015, dichiara “non fondata” oppure “inammissibile” ogni questione sollevata in merito a qualsiasi profilo di censura , concedendo un passaporto irrevocabile all’art. 42 bis che può così essere applicato liberamente in confini neanche troppo ristretti dalla giurisprudenza chiamata a giudicarne la corretta applicazione, ma soprattutto dall’operatore pratico (la P.A.) chiamato a farne uso.

Ben quattro sono le ordinanze di rimessione alla Consulta della pregiudiziale in riferimento agli artt. 3, 24, 42, 97, 111, primo e secondo comma, 113 e 117, primo comma... _OMISSIS_ ...zione, sull’art. 42 bis del d.P.R. 327/2001 appartenenti alle Sezioni unite della Cassazione ed al Tribunale amministrativo regionale del Lazio.

Segnatamente, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. i dubbi del Giudice a quo sono da imputarsi alla disparità di trattamento del Soggetto pubblico rispetto a quello privato di fronte la legge, per cui al primo sarebbe concesso di avvalersi di uno strumento tipico di natura eccezionale impositivo sui diritti patrimoniali del secondo.

È una conseguenza dell’invadenza nella sfera patrimoniale da parte della P.A., grazie alla norma censurata, la limitazione delle azioni poste a tutela del proprietario, il quale non può più avvalersi del regime privatistico delle norme civilistiche proprio in virtù del mutamento della sua posizione dovuto alla fattispecie richiamata.

La disparità di trattamento verrebbe pure osservata da altre prospettive e secondo diversi altri presupposti... _OMISSIS_ ...nnitaria, in tal senso ciò che non è precluso al proprietario il cui bene è oggetto di una procedura ordinaria, lo sarebbe per quello il cui bene è invero stato oggetto di un’occupazione arbitraria.

Tra le tante contestazioni, ciò che si oppone fermamente è il mutamento dell’obbligazione economica di contenuto traslativo: non più risarcitoria, infatti, ma indennitaria, cioè un compenso dovuto da “atto lecito”, quindi non soggetto a rivalutazione monetaria come quello risarcitorio perché visto quale obbligazione di valuta.

Anche il risarcimento per il mancato godimento stabilito nella misura del 5% annuo (pari ad 1/20) dal terzo comma della norma censurata sarebbe inferiore nella sua corrispondenza a quello stabilito dall’art. 50 del T.U.Es. nei casi di occupazione legittima che, in analogia con l’art. 20 della legge 865/71, prevede un’indennità pari ad un dodicesimo annuo di quanto sarebbe dovuto ne... _OMISSIS_ ...prio dell’area pari in termini percentuali all’8.33% del valore venale dell’immobile, ben superiore dunque a quello appena affermato.

La violazione asserita viene contestata anche in riferimento ai principi costituzionali espressi negli artt. 42, 97 e 113 Cost.
L’art. 42 della nostra Carta costituzionale, dopo avere dichiarato che la proprietà è sia pubblica che privata, afferma al suo terzo comma che quella privata può essere espropriata per motivi di interesse generale quale limite dovuto per la funzione sociale che essa esplica.

L’art. 1 del I Protocollo addizionale CEDU, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata con legge n. 848 del 4 agosto 1955, dichiara che la proprietà può essere espropriata per causa di pubblica utilità.

Per l’assolvimento dei Principi di proporzionalità e trasparenza insiti nell’art. 97 Cost. è necessario che l’Autorità espropriante dichiar... _OMISSIS_ ...rsquo;interesse pubblico alla base dell’esproprio e ne renda edotta sia la collettività sia il singolo privato destinatario della spoliazione coattiva affinché questi possa interagire per la tutela dei propri diritti patrimoniali con notifiche mirate.

È altresì necessario che l’Autorità titolare del potere pubblico dichiari preliminarmente le regole che attengono ai modi, ai tempi ed all’esercizio di detta potestà mediante la stesura di adeguati programmi e la compilazione di idonea progettazione.
Orbene il Giudice rimettente non contempla l’art. 42 bis nel rispetto di tutte queste regole, come invece assolto dai procedimenti indicati nell’ablazione originaria di cui al T.U.Es., più segnatamente i motivi di interesse generale e le cause di pubblica utilità, pur se valutati in comparazione con gli interessi (privati) contrapposti, non sarebbero considerati autonomamente, ma simulerebbero una valutazione ex po... _OMISSIS_ ...care la condotta illegittima ed evitare la restituzione, quale regola madre stabilita dal legislatore europeo e da quello costituzionale italiano, foriera di un maggior aggravio del debito pubblico e, quindi, di un proporzionale danno erariale.

Richiamati i principi contenuti nella norma europea, il Giudice rimettente non ritiene possa sussistere la conformità neanche con quanto ribadito dal Costituente nell’art. 117, che afferma la linea diretta tra la potestà legislativa nazionale ed i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e, più genericamente, da qualsivoglia obbligo internazionale secondo un sistema gerarchico delle fonti legislative a cui anche l’Apparato burocratico italiano, compreso quello più decentrato, è sottoposto.
Mutuando una frase riportata in sentenza, il Giudice a quo, sia nelle ordinanze di rimessione citate, ma anche prima in un insieme di corpose pronunce prodromiche del responso della Consulta, defin... _OMISSIS_ ...t. 42 bis come “la legalizzazione dell’illegale”, argomentando in maniera alquanto articolata l’abile opera mistificatoria degli onesti principi di legalità elaborata nel testo della norma richiamata che in teoria dissimula il fantasma del defunto art. 43.

Definita la riunione dei giudizi per l’identità dei contenuti delle rispettive ordinanze di rimessione, a fronte di un complesso quadro analitico dei punti di doglianza, la Consulta emette una statuizione rispondente in modo capillare alle contestazioni sollevata, che, effettivamente, può essere ritenuta sorprendente per le attese degli operatori di settore dell’epoca.
A prescindere dalle divise schiere dei fautori dell’accoglimento o del non accoglimento per infondatezza, la Corte emette il suo verdetto affrontando la problematica sottesa in modo completo ed esaustivo, si spera definitivamente, differentemente da quanto aveva fatto nel 2010, a proposito ... _OMISSIS_ ...gittimità dell’art. 43, dove si era limitata a rispondere in termini di fondatezza soltanto sulla base dell’eccesso di delega ex art. 76 Cost.

Al contrario, forse per ovviare alle omissioni del passato, in questa sede affronta la tematica anche motivando in termini di paragone tra le due norme sull’acquisizione, cristallizzando così come un dogma il pronunciato difensivo sull’art. 42 bis.
In realtà, la Corte non si limita soltanto a difendere la conformità ai principi costituzionali richiamati, ma enuncia le singole caratteristiche della norma sotto il punto di vista del pregio giuridico di riportare la legalità attraverso un atto che persegua una funzione amministrativa ritenuta meritevole di tutela privilegiata.

Il giudizio analitico delle differenze tra le due disposizioni pone in netta evidenza la conformità al dettato legislativo europeo da parte dell’art. 42 bis diversamente dal suo predeces... _OMISSIS_ ... abbatteva tout court le garanzie di legalità rappresentata dalla regola base della restituzione come unica risoluzione delle lesioni apportate al patrimonio fondiario del privato.
Non solo, l’art. 43 violava effettivamente i principi costituzionali del contradittorio e della gerarchia delle fonti, di cui agli artt. 111 e 117 Cost., proprio perché operava senza alcun vincolo di coinvolgimento del privato in una prospettiva retroattiva.
Il legislatore del 2011 invece ovvia a tali prepotenze prevedendo uno schema completamente diverso e del tutto nuovo in cui la P.A. opera privilegiando un interesse superiore concreto, non retroattivo ma attuale, comparando gli interessi privati in contrasto, motivando l’esclusione di qualsiasi altra soluzione alternativa intesa come ricorso ad altri strumenti di diritto o, dal punto di vista materiale, allo spostamento dell’opera ed alla conseguente restituzione del fondo ripristinato nelle sue caratteristi... _OMISSIS_ ...

Dall’assunto esposto emerge che l’applicazione dell’istituto sull’acquisizione sanante debba essere intesa quale “extrema ratio”, ribadendo la “restitutio in integrum” come unico precetto in linea con gli standard comunitari.
Emerge altresì che la funzione pubblica perseguita dalla norma sia di natura preminente e contestuale alle esigenze della comunità a cui sottende anche il servizio di giustizia sociale.

L’attualità dell’interesse posto a base della causa distacca la funzionalità della norma rispetto a quanto definito con la procedura espropriativa non compiuta da cui si è generata la condizione di illegittimità permanente dello stato occupazionale, ciò significando che il fine istituzionale dell’acquisizione sanante sia diverso da quello determinato nella pubblica utilità assunto nella procedura originaria per la realizzazione dell’opera o, comunque... _OMISSIS_ ...punto è scaturita l’irreversibile trasformazione del suolo privato.

Altro momento importante attinente alla “buona fede” espresso dal legislatore nell’art. 42 bis riguarda il concetto di indennità, intesa come debito di valuta e, pertanto, non soggetta a rivalutazione come invero il precedente regime era solito considerare relativamente alla natura risarcitoria dell’indennizzo dovuto per il ristoro dell’occupazione illegittima.
La Corte affronta la questione al punto 6.6.4 della sentenza come risposta ad un’altra doglianza sollevata sempre in contrasto al principio di eguaglianza contenuto nell’art. 3 Cost.

Sappiamo già che la critica avvolgeva la disparità economica di trattamento del proprietario che subisce un’espropriazione ordinaria da quello che invece subisce il procedimento di acquisizione sanante.

Il primo ha diritto al 10% in più sull’indennità dovut... _OMISSIS_ ...dificabili come contemplato dall’art. 37, comma 2 del T.U.Es, così come in caso di suolo a destinazione agricola alla plusvalenza in considerazione delle colture effettivamente praticate o dei manufatti edilizi impiantati sul fondo secondo il contenuto dell’art. 40, comma 1 del T.U.Es., il secondo nulla di tutto questo semplicemente perché alcuna previsione di tal tipo a suo favore è richiamata dalla norma in menzione.

Tuttavia, la...