Introduzione

Dopo la completa ricostruzione storica della disciplina del vincolo cimiteriale compiuta dal precedente relatore, nel mio intervento vorrei invece analizzare più nello specifico le novità apportate all’art. 338 del TU leggi sanitarie dalla legge 166 del 2002, mettendo a fuoco le problematiche salienti che riguardano questo istituto alla luce della sua nuova disciplina.

Tratterò, quindi, in primo luogo dei rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica, mi occuperò poi del nuovo modo in cui la norma configura il potere di riduzione della fascia di rispetto. Farò ancora alcune considerazioni in merito alla dibattuta questione della natura assoluta o relativa del vincolo alla luce della nuova disciplina e chiuderò dedicando qualche cenno al potere comunale di pianificazione delle aree che vi ricadono.

Rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica

La giurisprudenza ha sempre ritenuto che la fascia di rispetto cimiteriale costituisca una limitazione legale della proprietà che opera ex sé, indipendentemente dalla sua recezione nel PRG o in altro strumento urbanistico. Il vincolo è istituito direttamente dalla legge per la tutela di superiori interessi pubblici e non può essere in alcun modo derogato dal piano regolatore comunale. Pertanto, un’eventuale difforme previsione del PRG non sarebbe in alcun modo idonea ad affievolirne l’efficacia, dovendo l’obbligo di distanza dal cimitero considerarsi prevalente su ogni diversa destinazione delle aree che vi ricadono (TAR Liguria 626/03, Cass. 9503/98, CDS, V, 519/06).

L’originaria formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie, teneva rigidamente distinto il potere di pianificazione urbanistica anche da quello di riduzione del vincolo cimiteriale. Quest’ultimo, infatti, era attribuito al Prefetto il quale lo esercitava su proposta del Consiglio Comunale, previo parere della autorità sanitaria.

Le modifiche introdotte dall’art. 28 della L. 166/02 hanno, almeno in apparenza, ridotto le distanze fra i due procedimenti.

Infatti, il potere di riduzione del vincolo è stato attribuito direttamente al Consiglio Comunale, che è il medesimo organo competente ad adottare il PRG. Inoltre, anche gli stessi presupposti per poter addivenire alla riduzione della fascia di rispetto sembrano coincidere con scelte pianificatorie relative alla localizzazione di un’opera pubblica o alla programmazione di un intervento urbanistico.

Nonostante queste coincidenze, però, gli aspetti urbanistici relativi alla localizzazione dell’opera o dell’intervento, devono essere anche oggi tenuti distinti dalle valutazioni proprie del procedimento di riduzione del vincolo cimiteriale.

Infatti, il procedimento di riduzione del vincolo continua a caratterizzarsi per la natura sanitaria dell’interesse primario perseguito come è testimoniato dal fatto che esso non può positivamente concludersi senza il parere favorevole della competente azienda sanitaria locale. A tale interesse primario l’art. 28 della legge 166/02 ha affiancato anche una considerazione degli interessi paesaggistici.

In entrambi i casi, tuttavia, le valutazioni che il Consiglio Comunale e la ASL sono chiamati a compiere non riguardano gli aspetti afferenti la localizzazione urbanistica dell’opera (come la sua necessità, accessibilità, i suoi riflessi sugli insediamenti limitrofi, etc.), che si presumono già valutati a monte in altra sede, ma la compatibilità della sua presenza con la vicinanza del cimitero.

Il procedimento di riduzione del vincolo non può quindi sostituire o assorbire quello urbanistico relativo alla localizzazione dell’opera o dell’intervento che si decida di realizzare ad una distanza inferiore dai 200 dal perimetro cimiteriale.

Ammettere ciò significherebbe sottrarre importanti decisioni relative all’assetto del territorio al procedimento classico di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici e, quindi, alla possibilità di tutti i cittadini di presentare osservazioni.

Inoltre, la riduzione della fascia di rispetto non potrebbe valere come apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione data la tipicità degli atti amministrativi che, secondo gli artt. 9 e 10 del TU per le espropriazioni, possono avere tale effetto (in tal senso TAR Catanzaro 1469/08).

Sarei invece più possibilista sul fatto che il procedimento di riduzione del vincolo possa svolgersi contestualmente a quello di adozione ed approvazione del PRG.

Nulla vieta, a mio avviso, che la ASL possa essere chiamata a pronunciarsi sulla ammissibilità della riduzione in questa fase, purché, l’opera o l’intervento urbanistico che l’Amministrazione intende localizzare nella fascia di rispetto siano sufficientemente individuati, posto che, come meglio vedremo, oggi non può più considerarsi ammissibile una generalizza diminuzione della distanza cimiteriale che non sia collegata alla necessità di realizzare ivi specifiche opere o interventi.

Il potere di riduzione della fascia di rispetto

La versione dell’art. 338 precedente alle modifiche apportate dalla L. 166/02 prevedeva che la distanza di 200 metri che doveva separare i cimiteri dal centro urbano potesse essere ridotta fino a 50 metri nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e fino a cento metri negli altri comuni. Il potere di disporre la riduzione era attribuito al Prefetto che godeva in proposito di ampia discrezionalità dovendo valutare in positivo la sussistenza di gravi motivi ed in negativo la insussistenza di motivi ostativi di natura igienica.

La norma fu concepita in un periodo di forte incremento della popolazione urbana (specie al centro nord) dovuto alla rapida industrializzazione del paese. In tale contesto non si voleva che l’espandersi dei “centri abitati” potesse essere, in particolari circostanze, ostacolato dall’obbligo di distanza dai cimiteri a cui essi progressivamente si avvicinavano.

Lo scopo originario del potere di riduzione della fascia di rispetto, pertanto, non era quello di consentire la realizzazione singole di opere in deroga alla generale previsione di inedificabilità, ma quello di autorizzare un complessivo arretramento del raggio di azione del vincolo con conseguente restituzione delle aree ad esso sottratte agli ordinari poteri di disciplina del territorio devoluti al Comune.

L’art. 28 della L. 166/02 ha apportato notevoli modifiche al sopra ricordato assetto normativo.

Anche ad una prima lettura della nuovo testo dell’art. 338 del TULS appare evidente che la riduzione della fascia di rispetto non è più configurata come una generale possibilità di arretramento della distanza del cimitero da un centro abitato in progressivo avanzamento, ma come strumento atto a consentire l’inserimento all’interno della stessa di singole opere pubbliche o private.

Il presupposto per poter procedere alla riduzione del vincolo, infatti, non è più genericamente individuato nella sussistenza di “gravi motivi” la cui individuazione in concreto è lasciata alla discrezionalità dell’organo decidente, ma deve consistere nella esecuzione di opere o interventi pubblici, oppure nella realizzazione di opere urbanisticamente non invasive come parcheggi, impianti sportivi, serre, etc.

Occorre, quindi, una valutazione che, caso per caso, apprezzi se uno specifico intervento di trasformazione del suolo sia o meno compatibile con la vicinanza del cimitero.

La nuova norma suddivide gli interventi realizzabili, previa riduzione, nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale in due grandi categorie.

Da un lato si prevede che, a certe condizioni, si possano realizzare a distanza inferiore di 200 dal cimitero nuovi edifici o ampliamenti di quelli esistenti superiori a quelli ordinariamente consentiti.

Dall’altro, sempre previo procedimento di riduzione, si consente la realizzazione di opere “leggere” non comportanti la costruzione di volumi.

La deroga al vincolo cimiteriale nelle due fattispecie è subordinata alla ricorrenza di presupposti in parte diversi e risponde a logiche diverse che vanno separatamente analizzate.

Riduzione del vincolo per la realizzazione di opere pubbliche o interventi urbanistici

Il punto di maggiore problematicità relativo a questa prima categoria di trasformazioni per le quali è ammessa la realizzazione in deroga al vincolo è cosa debba intendersi per “intervento urbanistico”.

La questione che si pone è se tale locuzione si riferisca anche ad interventi di edilizia privata, oppure comprenda solo interventi pubblici più complessi della realizzazione di una singola opera pubblica.

La giurisprudenza propende per la tesi più rigorosa.

Si è infatti affermato che « il limite all’edificabilità privata non è più ancorato alla “fascia di rispetto”, che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall’autorità Comunale, ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale » (TAR Abruzzo 1141/08).

E’ stato altresì precisato che la riduzione della portata del vincolo cimiteriale per “dare attuazione ad un intervento urbanistico” e quella prevista per eseguire un’opera pubblica sono accomunate da identità di ratio, trattandosi « in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona » (TAR Abruzzo cit., ma, nello stesso senso TAR Campania 1516/07; Consiglio di Stato, V, 1593/06 e Cass. Pen. 8626/09,).

Parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado è andata anche oltre, affermando che, dopo l’entrata in vigore della L. 166/02, non sarebbero più consentiti interventi di edilizia privata a distanza inferiore di 200 dal perimetro cimiteriale nemmeno nei casi in cui i comuni, nella vigenza della pregressa disciplina, si erano avvalsi della facoltà di ridurre in via generalizzata la fascia di rispetto (TAR Abruzzo cit.).

Non tutta la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia aderito a tale rigoroso indirizzo.

In senso contrario si è pronunciato il TAR Sardegna con la sentenza n. 973/ 07 la quale ha affermato che gli interventi urbanistici che giustificano la riduzione della fascia di rispetto dei 200 dal perimetro cimiteriale non devono essere necessariamente pubblici.

Da parte mia propenderei moderatamente per l’indirizzo più rigoroso.

La soluzione più restrittiva mi sembra quella più corretta per ragioni di ordine sistematico. Infatti, se la nozione di “intervento urbanistico” dovesse estendersi fino a comprendere qualunque intervento costruttivo realizzabile anche da parte di privati, la portata del vincolo cimiteriale verrebbe ad essere del tutto relativizzata: ogni intervento privato sarebbe allora ammissibile entro la fascia di rispetto purché intervenga una positiva valutazione circa la sua compatibilità con la vicinanza al cimitero da parte del Consiglio Comunale e della ASL.

Ma in tal modo la disciplina delle opere volumetriche verrebbe ad essere del tutto omologata a quella delle opere leggere ponendo nel nulla la distinzione fra le due fattispecie che, pure, il legislatore ha fatto oggetto di una separata considerazione.

Ciò che distingue la disciplina delle due categorie di opere è, invero, il fatto che le prime possono essere realizzate in deroga al vincolo solo per dare esecuzione ad un’opera pubblica o per consentire l’attuazione di un intervento urbanistico, mentre tale limitazione finalistica non sussiste anche per la categoria degli interventi leggeri. Se si vuole mantenere un senso alla distinzione fra le due fattispecie previste dalla norma occorre quindi interpretare la nozione di “intervento urbanistico” come un limite “ulteriore” alla realizzabilità di nuove costruzioni o ampliamenti che non ricorre quando la deroga al vincolo riguardi manufatti privi di rilievo volumetrico. E tale limite “ulteriore” non può che consistere nella presenza di un interesse pubblico alla attuazione di un determinato intervento.

Il legislatore, in altre parole, ha voluto che nel caso della realizzazione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli esistenti a meno di 200 metri dal cimitero, la deroga all’obbligo legale di distanza debba essere giustificata da interessi pubblici specifici, non potendo la sua riduzione risolversi nella semplice decisione di rendere edificabili le aree ricadenti in vincolo.

Oggi, infatti, non ci troviamo più in nella fase di sviluppo edilizio del 1956, quando per la prima volta fu introdotta la possibilità di moderare l’obbligo di distanza dei cimiteri dal centro abitato: la fase di espansione dei centri abitati si è da tempo arrestata ed è quindi del tutto ragionevole che il legislatore non la consideri più un presupposto che possa in sé giustificare la riduzione della fascia di rispetto.

Ciò non toglie, tuttavia, che determinati interventi urbanistici, se pur attuati dai privati, possano rivestire un interesse pubblico peculiare e, quindi, rientrare nella previsione della norma. Si pensi ai programmi pubblico privati di riconversione e riqualificazione urbana attuati attraverso i piani integrati di intervento, di riqualificazione urbana o attraverso le società di trasformazione urbana.

In queste ipotesi particolari non mi sentirei affatto di escludere che l’intervento urbanistico, attuato dai privati, ma con il partenariato pubblico, possa giustificare la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale in conformità al nuovo testo dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie.
 

Riduzione del vincolo per consentire la realizzazione di opere leggere: riflessi sulla natura assoluta o relativa del vincolo cimiteriale

La seconda ipotesi in cui la nuova formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie ammette la riduzione della fascia di rispetto non riguarda, come la prima, la costruzione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli preesistenti, ma la realizzazione di opere “leggere” poco invasive dal punto di vista urbanistico.

Si tratta di opere come i parcheggi, i parchi, gli impianti sportivi, le serre etc. che la norma non considera in assoluto incompatibili con la presenza del vincolo cimiteriale.

Per meglio comprendere il disposto della norma è bene ricordare che una delle questioni più dibattute in tema di vincolo cimiteriale è sempre stata quella della sua natura assoluta o relativa.

Sussistono da sempre sul punto due opposti orientamenti.

Il primo (prevalente soprattutto nell’attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) considera il vincolo di rispetto cimiteriale come assoluto ed incompatibile con la realizzazione di qualsivoglia manufatto. Si è così deciso, ad esempio, che non è ammissibile la realizzazione in fascia di rispetto di un autorimessa interrata (TAR Toscana 1712/08), di un deposito di autovetture all’aperto (TAR Toscana 285/00) di un’area di rimessaggio roulottes, di una tettoia destinata a deposito (CdS, V, 1934/07), di opere aventi il carattere di pertinenze (CDS, V, 1066/09), di muri di recinzione (TAR Abruzzo 52/08).

Le sentenze che aderiscono all’opposto orientamento ritengono, invece, che il vincolo cimiteriale non impedisca in assoluto qualunque forma di edificazione, ma precluda soltanto le trasformazioni incompatibili con le esigenze di pubblico interesse che ne stanno alla base che sono quelle di lasciare spazi liberi per un futura espansione del cimitero, garantire il decoro di un luogo di culto ed assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri.

Secondo questo orientamento, pertanto, l’amministrazione non può tout court negare il permesso di costruire o la d.i.a. per la realizzazione di opere ricadenti nella fascia di rispetto, ma deve effettuare, di volta in volta, una specifica valutazione circa la compatibilità dell’opera che si intende realizzare con la presenza del vincolo, dandone adeguato conto nella motivazione dell’atto di assenso o di diniego (TAR Trento 67/97, TAR Liguria 1388/08).

Sono stati così ritenuti compatibili con il vincolo cimiteriale la realizzazione di un deposito a cielo aperto di macchinari e materiali amovibili (TAR Lombardia 837/90), la realizzazione di un chiosco prefabbricato da adibire alla vendita di fiori e ceroni (TAR Sicilia, Palermo, n.18/08), il livellamento di un’area da adibire a parcheggio di autocarri (TAR Umbria, 470/04), l’ampliamento di un laboratorio artigianale destinato alla lavorazione dei marmi (ritenuto compatibile con la vicinanza del cimitero da TAR Abruzzo 1245/04), la posa in opera di una recinzione ed il riporto di terra (TAR Milano, 1677/99).

L’adesione all’uno o all’altro dei due opposti orientamenti conduce a conclusioni diverse in ordine ad una pluralità di questioni fra cui la condonabilità delle opere abusive realizzate all’interno della fascia di rispetto e la determinazione della indennità di espropriazione delle aree che vi ricadono.

In tema di condono edilizio, come è noto, la natura assoluta o relativa del vincolo di inedificabilità è determinante ai fini della condonabilità delle opere abusivamente realizzate sulle aree che vi rientrano (artt. 32 e 33 L. 47/85), posto che solo i vincoli di in edificabilità assoluta determinano l’impossibilità di ottenere la sanatoria, mentre quelli di in edificabilità relativa la consentono qualora l’autorità preposta alla salvaguardia del vincolo esprima parere favorevole.

Quanto alla determinazione della indennità di espropriazione, proprio partendo dall’assunto secondo cui nella fascia di rispetto cimiteriale sarebbe possibile realizzare opere “leggere” come impianti sportivi, depositi all’aperto etc. la Corte di Cassazione aveva in passato affermato che i terreni ivi ricadenti, sebbene non possano essere considerati come edificabili, non devono nemmeno essere indennizzati a valore agricolo, dovendo la stima tener conto anche del maggior valore derivante dalla possibilità di tali...