La tutela giurisdizionale in materia di retrocessione: giurisdizione esclusiva vs. giurisdizione di legittimità

È importante evidenziare come la configurazione della situazione giuridica soggettiva da riconoscersi in capo all’espropriato quale diritto soggettivo alla retrocessione (nell’ipotesi della retrocessione totale, ma anche nell’ipotesi della retrocessione parziale, qualora sia intervenuta la dichiarazione di inservibilità), oppure quale interesse legittimo a che l’amministrazione valuti se utilizzare o meno i beni relitti in funzione dell’opera realizzata (nell’ipotesi della retrocessione parziale), comporti conseguenze dal punto di vista della tutela giurisdizionale dell’ex proprietario.
La tutela giurisdizionale prima delle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004, n. 281/2004 e n. 191/2006 Qualora la situazione giuridica soggetti... _OMISSIS_ ...sotto l’impero della legge espropriativa generale del 1865, ai fini della pronuncia costitutiva della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e della restituzione dei beni espropriati, spettava al giudice ordinario [1].

La competenza del giudice amministrativo era, invece, riconosciuta nell’ipotesi della retrocessione parziale. In tal caso sussisteva, infatti, in capo al precedente proprietario, una posizione di interesse legittimo a che l’amministrazione pubblicasse, senza che fosse necessaria alcuna richiesta proveniente dall’espropriato, l’elenco dei beni che erano in condizione di essere rivenduti, perché, in base ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione stessa, non servivano più «all’eseguimento dell... _OMISSIS_ ...icato dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000 n. 205.

L’art. 34 aveva, infatti, previsto, al comma 1, la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (nella quale, come è noto, il giudice amministrativo conosce non solo degli interessi legittimi, ma anche dei diritti soggettivi) delle controversie riguardanti gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e dei soggetti ad esse equiparati, nelle materia dell’urbanistica e dell’edilizia, precisando altresì, al comma 2, che la materia urbanistica riguarda «tutti gli aspetti dell’uso del territorio».

Il successivo comma 3 dell’art. 34 escludeva dalla suddetta devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice... _OMISSIS_ ...tica, prevista dall’art. 34 del d.lgs. 80/1988, veniva intesa dalla giurisprudenza come comprendente anche quella dell’espropriazione e, quindi, anche quella della retrocessione [3].

La dottrina sottolineava come «il mancato utilizzo, in tutto o in parte, del bene espropriato incide sull’assetto del territorio. Quest’ultimo […] è oggetto, al momento della dichiarazione di pubblica utilità, di una specifica previsione circa il suo assetto, sulla quale incide, modificandola, la scelta di non utilizzare (in tutto o in parte) il bene espropriato; e tale scelta, evidentemente, comporta l’esercizio di un potere incidente sull’uso del territorio» [4].

Di riparto di giurisdizione si è occupato anche il legislator... _OMISSIS_ ...i atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico», riservando, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario le «controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell’indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa».

Si tratta di una serie di disposizioni che si inseriscono in quel filone di interventi legislativi, inaugurato a partire dal 1990, volti ad estendere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, inizialmente limitati a specifiche materie [5], poi successivamente estesi fino a comprendere, come nel caso dell’art. 34 del d.lgs. ... _OMISSIS_ ...zione demandata al giudice amministrativo in sede esclusiva» [6].

La tutela giurisdizionale dopo l’intervento della Corte Costituzionale Tale metodica di estensione dell’ambito della giurisdizione esclusiva contrastava con i principi posti alla base del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, fondato sul binomio diritti soggettivi – interessi legittimi, sancito dagli artt. 102 e 103 della Costituzione.

Non deve stupire, quindi, che sull’art. 34 del d.lgs. 80/1998 e poi, successivamente, sull’art. 53 del d.P.R. n. 327/2001 piombasse la scure della Corte Costituzionale.

Nel luglio 2004 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs... _OMISSIS_ ...tivo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia di urbanistica e di edilizia [7].

Tale sentenza è stata seguita, alcuni giorni dopo, da un’altra sentenza, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 34, commi 1 e 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 «nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia e urbanistica, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarc... _OMISSIS_ ...ndo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere» [9].

Senza immergersi troppo in profondità negli schemi di ragionamento seguiti dalla Corte Costituzionale, non essendo questa la sede opportuna, è importante sottolineare come secondo la prima sentenza del 2004 «il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare... _OMISSIS_ ...l negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie» [10].

Quindi, secondo quanto affermato dai giudici della Consulta nella sentenza del 2006, «deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” […] collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fa... _OMISSIS_ ...ione solo nei casi in cui ci si trovi di fronte all’esercizio di un pubblico potere, con la precisazione che quando ci si riferisce a comportamenti della pubblica amministrazione si fa riferimento non a situazioni in cui manca un atto o un provvedimento, bensì a situazioni nelle quali l’amministrazione agisce senza autorità, non esercitando, quindi, un pubblico potere [12]

È possibile allora distinguere tra meri comportamenti (comportamenti in senso tecnico) svincolati dall’esercizio del potere, e «comportamenti c.d. amministrativi che, collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo. […] In sintesi, è stata ritenuta conforme a Costituzione la... _OMISSIS_ ... non anche di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto» [13].

Ipotesi quest’ultima che ricorre nel caso della retrocessione totale, dove il mancato utilizzo del bene espropriato secondo quanto previsto dalla dichiarazione di pubblica utilità, costituisce un (mero) comportamento che fa sorgere il diritto alla retrocessione, e che rientra, in quanto appunto comportamento in senso tecnico, nella giurisdizione del giudice ordinario.

È stata questa la linea seguita dalla giurisprudenza la quale, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, ha avuto modo di sottolineare come lo schema del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di retrocession... _OMISSIS_ ... di retrocessione totale […] già pacificatamene devolute alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione amministrativa» [14].

Ulteriore conseguenza di tale riparto di giurisdizione è che, come meglio si vedrà nel capitolo dedicato alla retrocessione totale, l’eventuale «ricorso proposto avverso il silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione su una istanza di retrocessione dell’area espropriata per la realizzazione di un’opera pubblica mai realizzata, atteso che la situazione giuridica soggettiva effettivamente posseduta da chi domanda la retrocessione […] ha consistenza di diritto soggettivo pieno di natura patrimoniale, è da considerarsi inammissibile... _OMISSIS_ ...sso amministrativo, prevede, al comma 1, che «la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo».

Il legislatore delegato del 2010, in ossequio a quanto sancito dalla Corte Costituzionale, ha previsto, al comma 1 dell’art. 7 del codice del processo amministrativo, la devoluzione alla giurisdizione amministrativa delle «controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche... _OMISSIS_ ...lla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Tra di esse sono presenti alla lettera g), «le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa».

È stato, in tal modo, confermato che «anche nelle materie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è necessario, perché la controversia non debba essere devoluta al... _OMISSIS_ ...codice del processo amministrativo, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali, intervenendo in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, hanno affermato che «ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, le norme che attribuiscono al giudice amministrativo la giurisdizione in particolari materie si devono interpretare nel senso che non vi rientra ogni controversia che in qualche modo riguardi una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, non essendo sufficiente il dato della mera attinenza della controversia con la materia, ma soltanto le controversie che abbiano ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri» [17].
... _OMISSIS_ .... n. 2359/1865, di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, riconosciuta in capo all’ex proprietario (ora dietro sua richiesta formale a pena di decadenza), a che il soggetto beneficiario dell’espropriazione o, in mancanza, l’ente espropriante, si pronunci circa l’inservibilità dei beni ablati.

Una volta che tale dichiarazione di inservibilità sia stata emessa, la situazione giuridica soggettiva dell’espropriato muta da interesse legittimo a diritto soggettivo, con tutte le conseguenze che ne derivano in tema di tutela giurisdizionale.