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La tutela giurisdizionale del terzo: impostazione del problema; la maggiore effettività della tutela del controinteressato come possibile argomento a favore della ricostruzione pubblicistica.


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

Prima dei recenti interventi del legislatore e dell'Adunanza Plenaria, la problematica delle modalità di tutela dei soggetti che intendono opporsi allo svolgimento dell'attività oggetto di d.i.a. aveva trovato soluzioni divergenti in dottrina e in giurisprudenza a seconda dell'opinione che si intendeva accogliere a proposito della natura giuridica di tali strumenti di semplificazione.

Sul punto, la soluzione era certamente agevole se si aderiva all'impostazione che nel capitolo precedente si è definita «pubblicistica», visto che per il terzo era sufficiente impugnare, a seconda della ricostruzione che si seguiva, o il silenzio assenso formatosi per effetto del mancato esercizio del potere inibitorio oppure, per l'orientamento minoritario che afferma la natura oggettivamente e soggettivamente amministrativa della d.i.a., direttamente la denuncia.

L'impugnazione ovviamente sarebbe dovuta avvenire nell'ordinario termine, decorrente dalla comunicazione del perfezionamento della d.i.a. o dall'avvenuta conoscenza del consenso implicito all'intervento.

Sarebbe stata applicabile, a tal proposito, la regola, già affermata con riferimento agli altri titoli edilizi, secondo cui la piena conoscenza si ha no... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ro inizio dei lavori, ma con l'ultimazione di questi, poiché è solo in questo momento che il terzo è in grado di avere cognizione dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dalla d.i.a..

Il principio, tuttavia, non valeva qualora il denunciante, controinteressato chiamato in giudizio, fosse riuscito a dimostrare una conoscenza anticipata oppure nel caso in cui fossero state dedotte censure relative all'assoluta inedificabilità dell'area.

I termini del discorso cambiavano invece qualora si prestasse adesione alla tesi che ricostruiva la d.i.a. come atto privato, poiché, salva l'eventualità in cui la P.A. avesse dichiarato la sussistenza dei presupposti per assentire tramite d.i.a. lo svolgimento dell'attività, mancava un quid che avrebbe potuto essere oggetto di impugnazione di fronte al G.A..

Ecco che, se il difetto del «filone pubblicistico» era la confusione tra d.i.a. e silenzio assenso e quindi l'incoerenza sistematica, il punto debole della tesi privatistica era proprio la necessità di trovare un'adeguata soluzione alla problematica della tutela del terzo.

Si comprendeva allora perché... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...argomenti tradizionalmente invocati a favore della ricostruzione della d.i.a. come silenzio assenso era quello secondo cui soltanto accogliendo una simile prospettiva si riusciva ad assicurare una tutela adeguata dei controinteressati e ad essi si garantiva una tutela giurisdizionale identica a coloro che intendono contestare il permesso di costruire, evitando disparità di trattamento lesive del diritto di effettività della tutela giurisdizionale.

Lasciando per un momento da parte il problema di cui si sta discutendo, si deve rilevare, tuttavia, che questo modo di argomentare non convinceva innanzitutto sul piano logico, perché pretendeva di giustificare la premessa da cui muoveva (d.i.a. come silenzio assenso) a partire dalla conclusione (diretta impugnabilità del titolo tacito formatosi per effetto del mancato esercizio del potere inibitorio), dimenticandosi tuttavia che la conseguenza non può mai giustificare il presupposto da cui si parte, dovendo semmai essere questo che regge la conclusione.

Senza dire che non è detto che la tutela del terzo debba avvenire secondo un modulo in tutto e per tutto identico a quella che ci sarebbe stato in presenza di un provvedimento espresso, potendo avvenire anche seco... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...à diverse, ma ugualmente consentite dall'ordinamento (e, ci sia consentito aggiungere, altrettanto effettive).

In secondo luogo, era tutto da dimostrare che una tale impostazione fosse maggiormente garantistica per il terzo controinteressato, sia perché lo esponeva alle incertezze interpretative legate all'individuazione dell'esatto momento in cui egli aveva conseguito la c.d. piena conoscenza dell'atto lesivo sia perché la statuizione di annullamento del giudice non avrebbe sortito alcun effetto concreto, a meno che il terzo non avesse formulato il petitum in modo da richiedere al G.A. di rimuovere, tramite l'annullamento dell'atto implicito, gli effetti dell'attività, con conseguente ordine alla P.A. di attivarsi (ma così si sarebbe tramutata l'azione di annullamento in azione di adempimento, inammissibile secondo l'orientamento della giurisprudenza anteriore all'entrata in vigore del c.p.a.).


 
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