Il persistente contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e sulla correlata problematica dell’individuazione dei mezzi di tutela del terzo aveva portato alla rimessione di tali questioni allo scrutinio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che sul punto si era pronunciata con la decisione n. 15/2011.
L’attesa pronuncia, dopo aver aderito alla tesi privatistica, passava ad affrontare il problema della tutela del terzo, scartando innanzitutto la più risalente soluzione secondo cui il controinteressato avrebbe dovuto sollecitare la P.A. ad esercitare i propri poteri inibitori o di autotutela o repressivi (a seconda delle ricostruzioni) e poi impugnare il provvedimento negativo o, in caso di inerzia, agire con il rito contro il silenzio inadempimento.
L’Adunanza Plenaria, recependo le critiche formulate dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si sono già analiticamente pres...
_OMISSIS_ ...ione al paragrafo 4 del presente Capitolo, aveva innanzitutto osservato che «nessuna delle … ricostruzioni risulta dogmaticamente ineccepibile e, soprattutto, idonea a garantire al terzo … una tutela piena, immediata ed efficace».
In estrema sintesi:
a) la tesi che riteneva di applicare il rito avverso il silenzio all’omesso esercizio del potere inibitorio non poteva essere accolta, perché il silenzio-rifiuto postula, sul piano strutturale, la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato per la definizione del procedimento amministrativo, mentre, nella specie, lo spirare del termine perentorio di legge implica la definitiva consumazione del potere in esame;
b) l’orientamento secondo cui colui che intendeva opporsi all’intervento edilizio avrebbe dovuto sollecitare l’esercizio del potere di autotutela non poteva essere seguito, giacché avrebbe procrastinato l’accesso del terzo a...
_OMISSIS_ ...isdizionale e ad ogni modo perché, stante la natura ampiamente discrezionale della potestà amministrativa in questione, il G.A. avrebbe dovuto limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare, quando, invece, il terzo avrebbe avuto interesse ad ottenere una pronuncia che impedisse lo svolgimento di un’attività illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisse l’intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale»;
c) la ricostruzione che sosteneva che il terzo avrebbe dovuto censurare il mancato esercizio del potere sanzionatorio non persuadeva, tenuto conto che la legislazione di settore consentiva alla P.A. l’adozione di sanzioni pecuniarie che, per loro natura, erano inidonee a soddisfare l’interesse del terzo ad ottenere una misura che impedisse l’attività denunciata e neutralizzass...
_OMISSIS_ ...alla stessa già prodotti.
Secondo la decisione n. 15/2011, per rispondere al quesito concernente i mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione del terzo, era necessario preliminarmente stabilire quale fosse la «natura giuridica del silenzio osservato dall’amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio».
Silenzio che, a detta dell’Adunanza Plenaria, avrebbe dovuto configurarsi come «un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio».
Una volta attribuito valore provvedimentale all’inerzia della P.A., diventava facile individuare anche il mezzo di tutela del terzo, che avrebbe dovuto impugnare il diniego tacito di esercizio del potere inibitorio con l’azione di annullamento di cui all’art. 29 c.p.a., da pro...
_OMISSIS_ ...o;ordinario termine decadenziale di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’intervento edilizio.
Quanto all’individuazione del momento in cui si verificava la «piena conoscenza», occorreva fare applicazione dei principi consolidati elaborati dalla giurisprudenza, e quindi essa si aveva dal momento in cui le opere realizzate rivelavano in modo certo ed univoco le caratteristiche essenziali dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, e quindi – in mancanza di prova contraria, il cui onere era sopportato da colui che eccepiva la tardività dell’impugnazione – non dall’inizio dei lavori, ma dalla loro ultimazione.
La decisione n. 15/2011, inoltre, aveva cura di precisare che nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. avvenisse in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere ini...
_OMISSIS_ ...s a quo del termine decadenziale coincideva con lo spirare del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.
La tutela del terzo era completata dalla possibilità di proporre, contestualmente all’azione di annullamento, anche una domanda preordinata alla condanna della P.A. all’esercizio del potere inibitorio.
A seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, infatti, doveva ritenersi «esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto».
L’Adunanza Plenaria giungeva a tale conclusione richiamando il combinato disposto dell’art. 30, co. 1, c.p.a. – che faceva e fa riferimento all’azione di condanna senza tipizzarne, tutt...
_OMISSIS_ ...dash; e dell’art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a., ai sensi del quale «in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda … condanna … all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio».
Nondimeno, si osservava che l’art. 30 c.p.a. consente di proporre autonomamente soltanto le azioni di condanna a tutela dei diritti soggettivi e le azioni di risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo e che, di conseguenza, l’azione di condanna della P.A. all’adozione dei provvedimenti inibitori non avrebbe potuto essere proposta autonomamente, ma, a pena di inammissibilità, soltanto contestualmente all’azione di annullamento del diniego tacito di adozione delle misure interdittive.
La soluzione elaborata, inoltre, appariva rispettosa dei limiti posti dall’art. 31, co. 3, c.p.a., che consente al G.A...
_OMISSIS_ ...la fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio soltanto nel caso di attività vincolata o quando non residuano ulteriori margini di discrezionalità in capo alla P.A..
Condannando la P.A. ad esercitare i poteri inibitori, infatti, il G.A. non si ingeriva nell’esercizio dei poteri discrezionali riservati alla P.A., ma, sulla scorta dell’accertamento dell’esercizio dei presupposti per la doverosa adozione delle misure inibitorie, si limitava ad imporre «una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità», anticipando alla fase di cognizione un effetto conformativo che, diversamente, il terzo avrebbe dovuto far valere con il giudizio di ottemperanza.
L’Adunanza Plenaria proseguiva la propria ricostruzione individuando i rimedi a disposizione del soggetto che intendeva opporsi all’intervento edilizio prima dello spirare del termine perentorio per l’eserci...
_OMISSIS_ ...inibitorio.
Come si avrà modo di intuire, il problema si poneva in particolare per la s.c.i.a. e, più in generale, in tutte quelle ipotesi di d.i.a. che consentivano l’avvio immediato dell’attività, poiché in questo caso il terzo avrebbe potuto essere interessato ad impedire l’inizio o l’ulteriore prosecuzione dell’intervento edilizio, ma, non essendosi ancora formato il «provvedimento negativo suscettibile di impugnazione» avrebbe rischiato di rimanere privo di tutela.
Ebbene, secondo la decisione n. 15/2011, non essendo accettabile in linea di principio che vi potesse essere un «periodo morto» non coperto neanche dalla tutela ante causam in cui un interesse potesse rimanere privo di tutela e non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto, era possibile agire soltanto chiedendo che il G.A. emanasse una pronuncia che v...
_OMISSIS_ ...quo;insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa.
Soluzione che, però, doveva confrontarsi anzitutto con il già menzionato problema della mancata introduzione nel codice del processo amministrativo dell’azione dichiarativa e, in secondo luogo, con il divieto del G.A. di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla P.A. (art. 34, co. 2, c.p.a.).
Sviluppando l’orientamento già manifestato in altra occasione e avallando le conclusioni a cui erano già pervenute alcune pronunce di primo grado, l’Adunanza Plenaria ha affermato che, in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.) l’assenza di una previsione legislativa espressa non era ostativa all’esperibilità di un’azione di tal genere quante...
_OMISSIS_ ...cnica di tutela fosse l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo.
Non potevano essere invocati in senso contrario né il principio di tipicità delle azioni, posto che l’effettività della tutela giurisdizionale esige, per converso, che le forme di tutela siano atipiche, né la mancanza di un’espressa previsione nel codice del processo amministrativo, giacché tale carenza si spiegava col fatto che il legislatore aveva ritenuto che le azioni tipizzate (costitutiva; risarcitoria; di nullità; contro il silenzio; di condanna atipica) fossero sufficienti a garantire una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.
Sennonché, se era vero che ciò era quello che si verificava di norma, non si può negare che il principio di effettività della tutela giurisdizionale impone di dare ingresso, in via interpretativa, all’azione dichiarativa in tutti quei casi in cui i rimedi tipizzati da...
_OMISSIS_ ...on soddisfino «in modo efficiente il bisogno di tutela».
Ebbene, ciò era quello che accadeva con riferimento alla tutela invocata dal controinteressato a fronte di una s.c.i.a. o di una d.i.a. che produceva un effetto legittimante istantaneo o comunque anticipato rispetto al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, posto che in entrambi i casi era possibile che si producessero nella sfera giuridica del terzo effetti lesivi che facevano nascere l’interesse ad agire in giudizio in un momento anteriore alla definizione del procedimento amministrativo di verifica delle condizioni legittimanti in capo al segnalante/denunciante.
L’ammissibilità dell’azione dichiarativa era confermata anche dall’interpretazione sistematica delle norme del codice del processo amministrativo, che contemplano plurime ipotesi in cui il giudizio era definito con una pronuncia dichiarativa e, a ben vedere, anche...
_OMISSIS_ ... divieto del G.A. di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla P.A. (art. 34, co. 2, c.p.a.), pensato proprio per l’azione di accertamento «per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza» e non per gli altri rimedi tipizzati dal legislatore che «sono per definizione [diretti] a contestare l’intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo».
La seconda obiezione all’esperibilità di un’azione di accertamento, ossia la possibile violazione del limite di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a., è stata superata dall’Adunanza Plenaria ricorrendo alla distinzione tra i presupposti processuali e le condizioni dell’azione.
I primi sono i requisiti che devono sussistere ai fini dell’instaurazione del rapporto processuale e devono esistere sin dal momento della domanda, mentre le seconde sono i requisiti della domanda che condizionano la d...
_OMISSIS_ ...la controversia nel merito, e devono sussistere al momento della decisione.
Ebbene, se si considera che fino al termine di conclusione del procedimento di controllo sulla s.c.i.a./d.i.a. il G.A. non poteva adottare una pronuncia di merito e che tale impedimento cessava allo spirare del termine per l’esercizio dei poteri inibitori, allora era chiaro che la scadenza del termine di conclusione del procedimento doveva considerarsi un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione, e quindi impediva soltanto l’adozione di una sentenza di merito ma non l’esperimento dell’azione giudiziaria.
Il terzo avrebbe ...