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La soluzione dell'Adunanza Plenaria 15/2011; profili di criticità


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
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magistrato TAR

Il persistente contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e sulla correlata problematica dell'individuazione dei mezzi di tutela del terzo aveva portato alla rimessione di tali questioni allo scrutinio dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che sul punto si era pronunciata con la decisione n. 15/2011.

L'attesa pronuncia, dopo aver aderito alla tesi privatistica, passava ad affrontare il problema della tutela del terzo, scartando innanzitutto la più risalente soluzione secondo cui il controinteressato avrebbe dovuto sollecitare la P.A. ad esercitare i propri poteri inibitori o di autotutela o repressivi (a seconda delle ricostruzioni) e poi impugnare il provvedimento negativo o, in caso di inerzia, agire con il rito contro il silenzio inadempimento.

L'Adunanza Plenaria, recependo le critiche formulate dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si sono già analiticamente prese in considerazione al paragrafo 4 del presente Capitolo, aveva innanzitutto osservato che «nessuna delle … ricostruzioni risulta dogmaticamente ineccepibile e, soprattutto, idonea a garantire al terzo … una tutela piena, immediata ed efficace».

In estrema sintesi:
a) la tesi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...va di applicare il rito avverso il silenzio all'omesso esercizio del potere inibitorio non poteva essere accolta, perché il silenzio-rifiuto postula, sul piano strutturale, la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato per la definizione del procedimento amministrativo, mentre, nella specie, lo spirare del termine perentorio di legge implica la definitiva consumazione del potere in esame;
b) l'orientamento secondo cui colui che intendeva opporsi all'intervento edilizio avrebbe dovuto sollecitare l'esercizio del potere di autotutela non poteva essere seguito, giacché avrebbe procrastinato l'accesso del terzo alla tutela giurisdizionale e ad ogni modo perché, stante la natura ampiamente discrezionale della potestà amministrativa in questione, il G.A. avrebbe dovuto limitarsi ad una mera declaratoria dell'obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare, quando, invece, il terzo avrebbe avuto interesse ad ottenere una pronuncia che impedisse lo svolgimento di un'attività illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisse l'intermediazione aleatoria dell'esercizio di un potere discrezionale»;
c) la ricostruzione che sosteneva che il terzo avre... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...censurare il mancato esercizio del potere sanzionatorio non persuadeva, tenuto conto che la legislazione di settore consentiva alla P.A. l'adozione di sanzioni pecuniarie che, per loro natura, erano inidonee a soddisfare l'interesse del terzo ad ottenere una misura che impedisse l'attività denunciata e neutralizzasse gli effetti dalla stessa già prodotti.

Secondo la decisione n. 15/2011, per rispondere al quesito concernente i mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione del terzo, era necessario preliminarmente stabilire quale fosse la «natura giuridica del silenzio osservato dall'amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio».

Silenzio che, a detta dell'Adunanza Plenaria, avrebbe dovuto configurarsi come «un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell'adozione del provvedimento inibitorio».

Una volta attribuito valore provvedimentale all'inerzia della P.A., diventava facile individuare anche il mezzo di tutela del terzo, che avrebbe dovuto impugnare il diniego tacito di esercizio del potere inibitorio con l'azione di annullamento di cui all'art. 29 c.p.a., da proporre nell... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...termine decadenziale di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell'intervento edilizio.

Quanto all'individuazione del momento in cui si verificava la «piena conoscenza», occorreva fare applicazione dei principi consolidati elaborati dalla giurisprudenza, e quindi essa si aveva dal momento in cui le opere realizzate rivelavano in modo certo ed univoco le caratteristiche essenziali dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, e quindi – in mancanza di prova contraria, il cui onere era sopportato da colui che eccepiva la tardività dell'impugnazione – non dall'inizio dei lavori, ma dalla loro ultimazione.

La decisione n. 15/2011, inoltre, aveva cura di precisare che nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. avvenisse in uno stadio anteriore al decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio, il dies a quo del termine decadenziale coincideva con lo spirare del termine per l'adozione delle doverose misure interdittive.

La tutela del terzo era completata dalla possibilità di proporre, contestualmente all'azione di annullamento, anche una domanda preordinata alla condanna della P.A. all'esercizio del potere inibi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...>
A seguito dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, infatti, doveva ritenersi «esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica, l'azione di condanna volta ad ottenere l'adozione dell'atto amministrativo richiesto».

L'Adunanza Plenaria giungeva a tale conclusione richiamando il combinato disposto dell'art. 30, co. 1, c.p.a. – che faceva e fa riferimento all'azione di condanna senza tipizzarne, tuttavia, i contenuti – e dell'art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a., ai sensi del quale «in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda … condanna … all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio».

Nondimeno, si osservava che l'art. 30 c.p.a. consente di proporre autonomamente soltanto le azioni di condanna a tutela dei diritti soggettivi e le azioni di risarcimento del danno da lesione dell'interesse legittimo e che, di conseguenza, l'azione di condanna della P.A. all'adozione dei provvedimenti inibitori non avrebbe potuto essere proposta autonomamente, ma, a pena di inammissibilit&agr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nto contestualmente all'azione di annullamento del diniego tacito di adozione delle misure interdittive.

La soluzione elaborata, inoltre, appariva rispettosa dei limiti posti dall'art. 31, co. 3, c.p.a., che consente al G.A. di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio soltanto nel caso di attività vincolata o quando non residuano ulteriori margini di discrezionalità in capo alla P.A..

Condannando la P.A. ad esercitare i poteri inibitori, infatti, il G.A. non si ingeriva nell'esercizio dei poteri discrezionali riservati alla P.A., ma, sulla scorta dell'accertamento dell'esercizio dei presupposti per la doverosa adozione delle misure inibitorie, si limitava ad imporre «una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità», anticipando alla fase di cognizione un effetto conformativo che, diversamente, il terzo avrebbe dovuto far valere con il giudizio di ottemperanza.

L'Adunanza Plenaria proseguiva la propria ricostruzione individuando i rimedi a disposizione del soggetto che intendeva opporsi all'intervento edilizio prima dello spirare del termine perentorio per l'esercizio del potere inibitorio.

Come si avrà modo di intuir... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ema si poneva in particolare per la s.c.i.a. e, più in generale, in tutte quelle ipotesi di d.i.a. che consentivano l'avvio immediato dell'attività, poiché in questo caso il terzo avrebbe potuto essere interessato ad impedire l'inizio o l'ulteriore prosecuzione dell'intervento edilizio, ma, non essendosi ancora formato il «provvedimento negativo suscettibile di impugnazione» avrebbe rischiato di rimanere privo di tutela.

Ebbene, secondo la decisione n. 15/2011, non essendo accettabile in linea di principio che vi potesse essere un «periodo morto» non coperto neanche dalla tutela ante causam in cui un interesse potesse rimanere privo di tutela e non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto, era possibile agire soltanto chiedendo che il G.A. emanasse una pronuncia che verificasse l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all'autorità amministrativa.

Soluzione che, però, doveva confrontarsi anzitutto con il già menzionato problema della mancata introduzione nel codice del processo a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...vo dell'azione dichiarativa e, in secondo luogo, con il divieto del G.A. di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla P.A. (art. 34, co. 2, c.p.a.).

Sviluppando l'orientamento già manifestato in altra occasione e avallando le conclusioni a cui erano già pervenute alcune pronunce di primo grado, l'Adunanza Plenaria ha affermato che, in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.) l'assenza di una previsione legislativa espressa non era ostativa all'esperibilità di un'azione di tal genere quante volte detta tecnica di tutela fosse l'unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell'interesse legittimo.

Non potevano essere invocati in senso contrario né il principio di tipicità delle azioni, posto che l'effettività della tutela giurisdizionale esige, per converso, che le forme di tutela siano atipiche, né la mancanza di un'espressa previsione nel codice del processo amministrativo, giacché tale carenza si spiegava col fatto che il legislatore aveva ritenuto che le azioni tipizzate (costitutiva; risarcitoria; di nullità; contro il silenzio; di condanna atipica) fossero sufficienti a garantire una tutela gi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...le piena ed effettiva.

Sennonché, se era vero che ciò era quello che si verificava di norma, non si può negare che il principio di effettività della tutela giurisdizionale impone di dare ingresso, in via interpretativa, all'azione dichiarativa in tutti quei casi in cui i rimedi tipizzati dal legislatore non soddisfino «in modo efficiente il bisogno di tutela».

Ebbene, ciò era quello che accadeva con riferimento alla tutela invocata dal controinteressato a fronte di una s.c.i.a. o di una d.i.a. che produceva un effetto legittimante istantaneo o comunque anticipato rispetto al decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio, posto che in entrambi i casi era possibile che si producessero nella sfera giuridica del terzo effetti lesivi che facevano nascere l'interesse ad agire in giudizio in un momento anteriore alla definizione del procedimento amministrativo di verifica delle condizioni legittimanti in capo al segnalante/denunciante.

L'ammissibilità dell'azione dichiarativa era confermata anche dall'interpretazione sistematica delle norme del codice del processo amministrativo, che contemplano plurime ipotesi in cui il giudizio era definito con una pronuncia dichiarativa e, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e, anche dal già citato divieto del G.A. di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla P.A. (art. 34, co. 2, c.p.a.), pensato proprio per l'azione di accertamento «per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza» e non per gli altri rimedi tipizzati dal legislatore che «sono per definizione [diretti] a contestare l'intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo».

La seconda obiezione all'esperibilità di un'azione di accertamento, ossia la possibile violazione del limite di cui all'art. 34, co. 2, c.p.a., è stata superata dall'Adunanza Plenaria ricorrendo alla distinzione tra i presupposti processuali e le condizioni dell'azione.

I primi sono i requisiti che devono sussistere ai fini dell'instaurazione del rapporto processuale e devono esistere sin dal momento della domanda, mentre le seconde sono i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito, e devono sussistere al momento della decisione.

Ebbene, se si considera che fino al termine di conclusione del procedimento di controllo sulla s.c.i.a./d.i.a. il G.A. non poteva adottare una pronuncia di merito e che tale impedimento cessava allo spirar... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ne per l'esercizio dei poteri inibitori, allora era chiaro che la scadenza del termine di conclusione del procedimento doveva considerarsi un fatto costitutivo integrante una condizione dell'azione, e quindi impediva soltanto l'adozione di una sentenza di merito ma non l'esperimento dell'azione giudiziaria.

Il terzo avrebbe potuto chiedere al G.A. di adottare le idonee misure cautelari volte ad evitare che «nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell'azione» fosse intrapresa l'attività oggetto della s.c.i.a. e che quindi questa potesse arrecargli un pregiudizio grave ed irreparabile.

Nel caso della s.c.i.a. e della d.i.a. a legittimazione immediata, dunque, l'azione di accertamento proposta in via anticipata si giustificava in ragione del fatto che l'interesse del terzo ad agire insorgeva sin da quanto il denunciante o il segnalante era abilitato all'esercizio dell'attività lesiva e che in questo modo si evitava che l'utilità della misura inibitoria adottata dalla P.A. nei termini prescritti potesse essere vanificata dagli effetti che medio tempore si erano prodotti per l'effetto dello svolgimento di un'attività intrapresa in a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...presupposti prescritti dalla normativa di settore.

Naturalmente, una volta scaduti i termini per l'esercizio del potere inibitorio, sarebbe maturata la condizione dell'azione e il G.A. avrebbe potuto definire il giudizio. Più precisamente, era possibile che si verificassero tre ipotesi:
a) qualora la P.A. avesse emanato un provvedimento satisfattivo dell'interesse del terzo, il G.A. avrebbe dovuto dichiarare ex art. 34, co. 5, c.p.a. la cessazione della materia del contendere, in ragione del fatto che il ricorrente aveva visto pienamente soddisfatto il proprio interesse ad evitare lo svolgimento dell'attività oggetto della d.i.a./s.c.i.a.;
b) nell'eventualità in cui la P.A. fosse rimasta inerte, l'azione di accertamento si sarebbe convertita automaticamente in una domanda di annullamento del diniego tacito di adozione dei provvedimenti inibitori: in virtù del principio di economia processuale, dunque, non sarebbe stata necessaria la proposizione di motivi aggiunti, tanto più se si considerava che la portata sostanziale del ricorso iniziale finiva per investire in pieno, sul piano del petitum sostanziale e della causa petendi, la decisione della pubblica amministrazione di non adottare il provvedimento inibitorio&raq... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l silenzio della P.A. ricostruito come diniego tacito di esercizio del potere inibitorio non introduceva, per sua natura, elementi motivazionali che richiedevano una specifica contestazione con una nuova iniziativa processuale»;
c) nel caso, infine, in cui la P.A. avesse adottato un atto espresso che evidenziasse le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria, il terzo, se voleva evitare l'improcedibilità del ricorso originariamente presentato, avrebbe avuto l'onere di gravare tale nuovo provvedimento con un atto di motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a..

L'impostazione dell'Adunanza Plenaria era stata criticata da più parti in dottrina, poiché, pur essendo soddisfacente sul piano pratico, presentava dei profili di incongruenza dal punto di vista teorico.

A parte la difficoltà di ricostruire il mancato esercizio del potere inibitorio come un'ipotesi di silenzio significativo negativo – che appariva un vero e proprio artificio per consentire al terzo di avere un quid da impugnare – e le perplessità legate al fatto che la fattispecie di diniego tacito non avrebbe consentito comunque al terzo di conoscere i motivi per i quali la P.A. non era intervenuta con i poteri inibitori, no... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...hiaro come il terzo potesse chiedere al G.A. di condannare la P.A. ad emanare il provvedimento inibitorio a suo tempo non adottato.

Questa soluzione, prima dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, era già stata proposta in dottrina da quegli autori che ritenevano che, nonostante nel nostro sistema mancasse un rimedio corrispondente all'azione di adempimento tedesca (Verplifchtungsklage), il G.A. avrebbe potuto lo stesso condannare la P.A. all'adozione del provvedimento, quantomeno nelle ipotesi di attività vincolata, e ciò sulla base dell'art. 35, co. 4, del D. Lgs. n. 80/1998 e dell'art. 7, co. 3, della legge n. 1034/1971, che prevedevano la possibilità di agire per il risarcimento del danno «anche attraverso la reintegrazione in forma specifica».

Con specifico riferimento alla d.i.a., si riteneva che il terzo, leso dal mancato esercizio del potere inibitorio, potesse agire chiedendo la condanna della P.A. all'adozione del provvedimento inibitorio, senza che peraltro potesse darsi, in ragione della natura vincolata di quest'ultimo, un'indebita ingerenza del G.A. nella sfera delle attribuzioni della P.A..

Tale ricostruzione, tuttavia, non era convincente, poiché si ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...n'interpretazione niente affatto pacifica dell'art. 35, co. 4, del D. Lgs. n. 80/1998 e dell'art. 7, co. 3, della legge n. 1034/1971.

La giurisprudenza, infatti, aveva più volte chiarito che la «reintegrazione in forma specifica» a cui facevano riferimento queste disposizioni non era altro che il «risarcimento in forma specifica» di cui all'art. 2058 c.c., istituto che non doveva essere confuso né con l'azione di adempimento né con l'esecuzione in forma specifica. Più precisamente, il risarcimento in forma specifica consiste nella rimozione delle conseguenze derivanti dall'evento lesivo mediante la produzione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito generatore di danno, l'azione di adempimento mira alla condanna del debitore all'adempimento dell'obbligazione, e l'esecuzione in forma specifica è uno strumento per l'attuazione coercitiva del diritto e non un mezzo di rimozione delle conseguenze pregiudizievoli.

Se tale obiezione può dirsi oggi superata, in ragione del fatto che il codice del processo amministrativo, così come modificato dal D. Lgs. n. 160/2012, contempla l'«azione di condanna a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...di un provvedimento richiesto», da esercitarsi congiuntamente alla domanda di annullamento o all'azione contro il silenzio [art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a.], rimaneva l'altro profilo di criticità che a suo tempo era stato manifestato, ossia l'impossibilità di concepire la condanna della P.A. ad esercitare un potere di cui essa non disponeva più (salva l'ipotesi di s.c.i.a. accompagnata da dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell'atto di notorietà false e mendaci, oggi abrogata dalla legge n. 124/2015), in ragione dello spirare del termine per l'emanazione del provvedimento inibitorio che la stessa Adunanza Plenaria qualificava espressamente come perentorio.

Si sarebbe potuto ipotizzare – ma l'Adunanza Plenaria non offriva a tal proposito alcuna indicazione di sorta – che il ciclo dell'azione amministrativa venisse riaperto dalla caducazione del diniego tacito di esercizio del potere inibitorio e che conseguentemente quest'ultimo rivivesse retroattivamente in capo alla P.A., ma rimanevano le difficoltà di ricostruire, in assenza di un'esplicita previsione normativa, la mancata adozione delle misure inibitorie come un'ipotesi di silenzio significativo.

Un'alternativa poteva essere quella... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e che l'Adunanza Plenaria avesse inteso far proprio l'orientamento della già richiamata decisione n. 2139/2010 e che, quindi, il provvedimento che la P.A. è condannata ad adottare non fosse espressione del potere inibitorio, ma piuttosto derivasse dall'effetto conformativo del giudicato, ma anche così opinando le perplessità non sarebbero state superate, posto che, come si è già detto, tale tesi muoveva da una lettura non condivisibile del concetto di effetto conformativo del giudicato, che non può creare in capo alla P.A. dei poteri di cui essa non dispone più.

Peraltro, a prescindere da tali rilievi, in dottrina si era osservato anche che non appariva corretto l'assunto dell'Adunanza Plenaria secondo cui il G.A. avrebbe potuto sempre condannare la P.A. ad esercitare il proprio potere inibitorio, in ragione del carattere vincolato dello stesso.

Invero, una siffatta pronuncia di condanna non avrebbe potuto essere adottata in tutte le ipotesi in cui la P.A. non aveva compiuto alcuna istruttoria ai fini di verificare la sussistenza dei presupposti per intraprendere l'attività oggetto della d.i.a./s.c.i.a., perché in questo caso non era rispettato il limite di cui all'art. 31, co. 3,... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e vieta al G.A. di conoscere della fondatezza della pretesa ed emettere una pronuncia di condanna all'adozione di uno specifico provvedimento qualora siano necessari ulteriori adempimenti istruttori.

Infatti, una volta annullato il diniego implicito, il G.A. non avrebbe potuto escludere che, a seguito dell'effettuazione dell'istruttoria non compiuta nei trenta giorni per l'esercizio del potere inibitorio, la P.A. decidesse comunque di non adottare il provvedimento inibitorio, magari sulla base di profili diversi da quelli dedotti da colui che intendeva opporsi all'attività oggetto della d.i.a./s.c.i.a..

Sul piano del diritto processuale amministrativo, inoltre, non convinceva l'affermazione secondo cui, in caso di s.c.i.a. e d.i.a. con effetti legittimanti immediati, il terzo che si riteneva leso avrebbe potuto tutelarsi anteriormente allo spirare del termine per l'esercizio del potere inibitorio con l'azione di accertamento, al fine di ottenere una pronuncia cautelare da parte del G.A. che, accertando l'insussistenza dei presupposti per intraprendere l'attività, costringesse la P.A. ad intervenire.

Occorre ricordare, infatti, che nel processo amministrativo vige il principio di strumentalità della tutela cautelar... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ugrave; del quale questa può soltanto anticipare taluni effetti della sentenza di merito, e non certo assicurare delle utilità ulteriori o diverse.

Se ciò è vero, allora la ricostruzione dell'Adunanza Plenaria obliterava del tutto tale principio, poiché finiva con l'ammettere che il G.A. potesse in sede cautelare accertare l'insussistenza dei presupposti per intraprendere l'attività nonostante l'impossibilità di adottare, finché pende il procedimento di controllo della d.i.a./s.c.i.a., una sentenza di merito dal contenuto corrispondente (art. 34, co. 2, c.p.a.).

Né convince l'assunto secondo cui, una volta spirato il termine senza che la P.A. abbia adottato alcun provvedimento inibitorio, l'azione dichiarativa si convertiva automaticamente in un'azione di impugnazione del diniego tacito, posto che sarebbe stata necessaria un'esplicita richiesta in tal senso da parte del terzo ricorrente, che avrebbe potuto anche non essere a conoscenza della formazione del silenzio o non esserselo nemmeno prefigurato; né, a meno di non ipotizzare una violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, era ipotizzabile che il giudice potesse riqualificare d'ufficio la domand... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...amento originariamente proposta in domanda di annullamento, posto che non vi era alcuna intercambiabilità tra le due azioni.

Si è rilevato, inoltre in dottrina, che l'Adunanza Plenaria sembrava cadere in contraddizione, perché
a) da un lato, affermava che la possibilità per il G.A. di accertare in sede cautelare, prima della scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio, il difetto dei presupposti per assentire l'attività tramite s.c.i.a. non avrebbe violato il divieto di pronunciare su poteri non ancora esercitati perché la scadenza del termine di conclusione del procedimento non sarebbe un presupposto processuale (che dovrebbe ricorrere fin dal momento dell'instaurazione del giudizio) ma una mera condizione dell'azione, la cui assenza non impedisce l'adozione di misure provvisorie, ma soltanto della pronuncia di merito
b) dall'altro, sosteneva che, decorso il termine per l'adozione del provvedimento inibitorio, l'azione di accertamento originariamente proposta si sarebbe convertita automaticamente in una domanda di impugnazione del provvedimento di diniego tacito sopravvenuto:

se le cose stavano così, tuttavia, la decisione della Plenaria finiva con l'ammettere che non v... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...stualità tra azione di accertamento e condizione dell'azione, poiché la prima era esperita in assenza della seconda e, una volta che quest'ultima veniva in essere, l'azione dichiarativa (non restava in piedi, ma) si convertiva in quella di annullamento, e quindi in un qualcosa di diverso.

Si veniva a creare, così, uno «sfasamento» tra l'azione di accertamento e la condizione dell'azione, in quanto il sopravvenire di ciò che rendeva possibile l'adozione di una pronuncia di merito sull'azione dichiarativa (ossia la scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio) convertiva quest'ultima in un qualcosa di diverso (ossia l'azione costitutiva di impugnazione) e ciò non solo si spiegava sul piano del diritto processuale amministrativo, ma costituiva un'ulteriore conferma del fatto che la soluzione escogitata dall'Adunanza Plenaria, pur pregevole dal punto di vista pratico, scontava delle difficoltà di tenuta sul piano teorico.


 
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