Il persistente contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della d.i.a. e della s.c.i.a. e sulla correlata problematica dell’individuazione dei mezzi di tutela del terzo aveva portato alla rimessione di tali questioni allo scrutinio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che sul punto si era pronunciata con la decisione n. 15/2011.
L’attesa pronuncia, dopo aver aderito alla tesi privatistica, passava ad affrontare il problema della tutela del terzo, scartando innanzitutto la più risalente soluzione secondo cui il controinteressato avrebbe dovuto sollecitare la P.A. ad esercitare i propri poteri inibitori o di autotutela o repressivi (a seconda delle ricostruzioni) e poi impugnare il provvedimento negativo o, in caso di inerzia, agire con il r...
_OMISSIS_ ...ione al paragrafo 4 del presente Capitolo, aveva innanzitutto osservato che «nessuna delle … ricostruzioni risulta dogmaticamente ineccepibile e, soprattutto, idonea a garantire al terzo … una tutela piena, immediata ed efficace».
In estrema sintesi:
a) la tesi che riteneva di applicare il rito avverso il silenzio all’omesso esercizio del potere inibitorio non poteva essere accolta, perché il silenzio-rifiuto postula, sul piano strutturale, la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato per la definizione del procedimento amministrativo, mentre, nella specie, lo spirare del termine perentorio di legge implica la definitiva consumazione del potere in esame;
b) l’orientamento secondo cui colui che intendeva opporsi...
_OMISSIS_ ...isdizionale e ad ogni modo perché, stante la natura ampiamente discrezionale della potestà amministrativa in questione, il G.A. avrebbe dovuto limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare, quando, invece, il terzo avrebbe avuto interesse ad ottenere una pronuncia che impedisse lo svolgimento di un’attività illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisse l’intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale»;
c) la ricostruzione che sosteneva che il terzo avrebbe dovuto censurare il mancato esercizio del potere sanzionatorio non persuadeva, tenuto conto che la legislazione di settore consentiva alla P.A. l’adozi...
_OMISSIS_ ...alla stessa già prodotti.
Secondo la decisione n. 15/2011, per rispondere al quesito concernente i mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione del terzo, era necessario preliminarmente stabilire quale fosse la «natura giuridica del silenzio osservato dall’amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio».
Silenzio che, a detta dell’Adunanza Plenaria, avrebbe dovuto configurarsi come «un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio».
Una volta attribuito valore provvedimentale all’inerzia della P.A., diventava facile individuare anche i...
_OMISSIS_ ...o;ordinario termine decadenziale di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’intervento edilizio.
Quanto all’individuazione del momento in cui si verificava la «piena conoscenza», occorreva fare applicazione dei principi consolidati elaborati dalla giurisprudenza, e quindi essa si aveva dal momento in cui le opere realizzate rivelavano in modo certo ed univoco le caratteristiche essenziali dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, e quindi – in mancanza di prova contraria, il cui onere era sopportato da colui che eccepiva la tardività dell’impugnazione – non dall’inizio dei lavori, ma dalla loro ultimazione.
La decisione n. 15/2011, inoltre, aveva...
_OMISSIS_ ...s a quo del termine decadenziale coincideva con lo spirare del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.
La tutela del terzo era completata dalla possibilità di proporre, contestualmente all’azione di annullamento, anche una domanda preordinata alla condanna della P.A. all’esercizio del potere inibitorio.
A seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, infatti, doveva ritenersi «esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto».
L’Adunanza Plenari...
_OMISSIS_ ...dash; e dell’art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a., ai sensi del quale «in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda … condanna … all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio».
Nondimeno, si osservava che l’art. 30 c.p.a. consente di proporre autonomamente soltanto le azioni di condanna a tutela dei diritti soggettivi e le azioni di risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo e che, di conseguenza, l’azione di condanna della P.A. all’adozione dei provvedimenti inibitori non avrebbe potuto essere proposta autonomamente, ma, a pena di inammissibilità, soltanto contestualmente all’azione di annullamento del diniego ...
_OMISSIS_ ...la fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio soltanto nel caso di attività vincolata o quando non residuano ulteriori margini di discrezionalità in capo alla P.A..
Condannando la P.A. ad esercitare i poteri inibitori, infatti, il G.A. non si ingeriva nell’esercizio dei poteri discrezionali riservati alla P.A., ma, sulla scorta dell’accertamento dell’esercizio dei presupposti per la doverosa adozione delle misure inibitorie, si limitava ad imporre «una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità», anticipando alla fase di cognizione un effetto conformativo che, diversamente, il terzo avrebbe dovuto far valere con il giudizio di ottemperanza.
L’Adunanza Plenaria proseguiva la ...
_OMISSIS_ ...inibitorio.
Come si avrà modo di intuire, il problema si poneva in particolare per la s.c.i.a. e, più in generale, in tutte quelle ipotesi di d.i.a. che consentivano l’avvio immediato dell’attività, poiché in questo caso il terzo avrebbe potuto essere interessato ad impedire l’inizio o l’ulteriore prosecuzione dell’intervento edilizio, ma, non essendosi ancora formato il «provvedimento negativo suscettibile di impugnazione» avrebbe rischiato di rimanere privo di tutela.
Ebbene, secondo la decisione n. 15/2011, non essendo accettabile in linea di principio che vi potesse essere un «periodo morto» non coperto neanche dalla tutela ante causam in cui un interesse potesse rimanere privo di tutela e non essendosi...
_OMISSIS_ ...quo;insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa.
Soluzione che, però, doveva confrontarsi anzitutto con il già menzionato problema della mancata introduzione nel codice del processo amministrativo dell’azione dichiarativa e, in secondo luogo, con il divieto del G.A. di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla P.A. (art. 34, co. 2, c.p.a.).
Sviluppando l’orientamento già manifestato in altra occasione e avallando le conclusioni a cui erano già pervenute alcune pronunce di primo grado, l’Adunanza Plenaria ha affermato che, in virtù del principio di effettività della ...
_OMISSIS_ ...cnica di tutela fosse l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo.
Non potevano essere invocati in senso contrario né il principio di tipicità delle azioni, posto che l’effettività della tutela giurisdizionale esige, per converso, che le forme di tutela siano atipiche, né la mancanza di un’espressa previsione nel codice del processo amministrativo, giacché tale carenza si spiegava col fatto che il legislatore aveva ritenuto che le azioni tipizzate (costitutiva; risarcitoria; di nullità; contro il silenzio; di condanna atipica) fossero sufficienti a garantire una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.
Sennonché, se era vero che ciò era quello che si verificava di norma, non si può negare c...
_OMISSIS_ ...on soddisfino «in modo efficiente il bisogno di tutela».
Ebbene, ciò era quello che accadeva con riferimento alla tutela invocata dal controinteressato a fronte di una s.c.i.a. o di una d.i.a. che produceva un effetto legittimante istantaneo o comunque anticipato rispetto al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, posto che in entrambi i casi era possibile che si producessero nella sfera giuridica del terzo effetti lesivi che facevano nascere l’interesse ad agire in giudizio in un momento anteriore alla definizione del procedimento amministrativo di verifica delle condizioni legittimanti in capo al segnalante/denunciante.
L’ammissibilità dell’azione dichiarativa era confermata anche dall’interpretazi...
_OMISSIS_ ... divieto del G.A. di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla P.A. (art. 34, co. 2, c.p.a.), pensato proprio per l’azione di accertamento «per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza» e non per gli altri rimedi tipizzati dal legislatore che «sono per definizione [diretti] a contestare l’intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo».
La seconda obiezione all’esperibilità di un’azione di accertamento, ossia la possibile violazione del limite di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a., è stata superata dall’Adunanza Plenaria ricorrendo alla distinzione tra i presupposti processuali e le condizioni dell’azione.
I primi sono i requisiti che devono sus...
_OMISSIS_ ...la controversia nel merito, e devono sussistere al momento della decisione.
Ebbene, se si considera che fino al termine di conclusione del procedimento di controllo sulla s.c.i.a./d.i.a. il G.A. non poteva adottare una pronuncia di merito e che tale impedimento cessava allo spirare del termine per l’esercizio dei poteri inibitori, allora era chiaro che la scadenza del termine di conclusione del procedimento doveva considerarsi un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione, e quindi impediva soltanto l’adozione di una sentenza di merito ma non l’esperimento dell’azione giudiziaria.
Il terzo avrebbe potuto chiedere al G.A. di adottare le idonee misure cautelari volte ad evitare che «nelle more della definizione de...
_OMISSIS_ ...e arrecargli un pregiudizio grave ed irreparabile.
Nel caso della s.c.i.a. e della d.i.a. a legittimazione immediata, dunque, l’azione di accertamento proposta in via anticipata si giustificava in ragione del fatto che l’interesse del terzo ad agire insorgeva sin da quanto il denunciante o il segnalante era abilitato all’esercizio dell’attività lesiva e che in questo modo si evitava che l’utilità della misura inibitoria adottata dalla P.A. nei termini prescritti potesse essere vanificata dagli effetti che medio tempore si erano prodotti per l’effetto dello svolgimento di un’attività intrapresa in assenza dei presupposti prescritti dalla normativa di settore.
Naturalmente, una volta scaduti i termini per l’eserciz...
_OMISSIS_ ...alora la P.A. avesse emanato un provvedimento satisfattivo dell’interesse del terzo, il G.A. avrebbe dovuto dichiarare ex art. 34, co. 5, c.p.a. la cessazione della materia del contendere, in ragione del fatto che il ricorrente aveva visto pienamente soddisfatto il proprio interesse ad evitare lo svolgimento dell’attività oggetto della d.i.a./s.c.i.a.;
b) nell’eventualità in cui la P.A. fosse rimasta inerte, l’azione di accertamento si sarebbe convertita automaticamente in una domanda di annullamento del diniego tacito di adozione dei provvedimenti inibitori: in virtù del principio di economia processuale, dunque, non sarebbe stata necessaria la proposizione di motivi aggiunti, tanto più se si considerava che la portata sostanziale del ricorso iniziale finiva...
_OMISSIS_ ... P.A. ricostruito come diniego tacito di esercizio del potere inibitorio non introduceva, per sua natura, elementi motivazionali che richiedevano una specifica contestazione con una nuova iniziativa processuale»;
c) nel caso, infine, in cui la P.A. avesse adottato un atto espresso che evidenziasse le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria, il terzo, se voleva evitare l’improcedibilità del ricorso originariamente presentato, avrebbe avuto l’onere di gravare tale nuovo provvedimento con un atto di motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a..
L’impostazione dell’Adunanza Plenaria era stata criticata da più parti in dottrina, poiché, pur essendo soddisfacente sul piano pratico, presentava dei profili di incongruenza dal punto di...
_OMISSIS_ ...roprio artificio per consentire al terzo di avere un quid da impugnare – e le perplessità legate al fatto che la fattispecie di diniego tacito non avrebbe consentito comunque al terzo di conoscere i motivi per i quali la P.A. non era intervenuta con i poteri inibitori, non era ben chiaro come il terzo potesse chiedere al G.A. di condannare la P.A. ad emanare il provvedimento inibitorio a suo tempo non adottato.
Questa soluzione, prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, era già stata proposta in dottrina da quegli autori che ritenevano che, nonostante nel nostro sistema mancasse un rimedio corrispondente all’azione di adempimento tedesca (Verplifchtungsklage), il G.A. avrebbe potuto lo stesso condannare la P.A. all’adozione ...
_OMISSIS_ ...ano la possibilità di agire per il risarcimento del danno «anche attraverso la reintegrazione in forma specifica».
Con specifico riferimento alla d.i.a., si riteneva che il terzo, leso dal mancato esercizio del potere inibitorio, potesse agire chiedendo la condanna della P.A. all’adozione del provvedimento inibitorio, senza che peraltro potesse darsi, in ragione della natura vincolata di quest’ultimo, un’indebita ingerenza del G.A. nella sfera delle attribuzioni della P.A..
Tale ricostruzione, tuttavia, non era convincente, poiché si basava su un’interpretazione niente affatto pacifica dell’art. 35, co. 4, del D. Lgs. n. 80/1998 e dell’art. 7, co. 3, della legge n. 1034/1971.
La giurisprudenza, i...
_OMISSIS_ ...; di cui all’art. 2058 c.c., istituto che non doveva essere confuso né con l’azione di adempimento né con l’esecuzione in forma specifica. Più precisamente, il risarcimento in forma specifica consiste nella rimozione delle conseguenze derivanti dall’evento lesivo mediante la produzione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito generatore di danno, l’azione di adempimento mira alla condanna del debitore al...