Risarcimento del danno da occupazione illegittima: osservazioni conclusive

Dalla sistematica lettura dei principi espressi dal giudice di Strasburgo sembra emergere la non sufficienza della dichiarazione di pubblica utilità a giustificare la costruzione dell’istituto estintivo acquisitivo né, tanto meno, può richiamarsi a tal fine il parametro della funzione sociale che alberga all’interno della Carta costituzionale.

In questa prospettiva non pare condivisibile il tentativo - Cass. S.U. 26732/2007- di offrire una lettura della sentenza n. 349/2007 tesa a lasciare inalterato il quadro della giurisprudenza di legittimità in materia di occupazione acquisitiva tanto più quando si affianca tale conclusione a quella volta a stigmatizzare talune discontinuità dell’istituto dell’art.43 t.u. espropriazione – incapace di operare, secondo la sentenza appena ricordata, nei casi di occupazione usurpativa anteriormente maturata per effetto dell’abdicazione implicita del proprietario (che vanificherebb... _OMISSIS_ ...l provvedimento, già transitato nel patrimonio dell’occupante per effetto di occupazione di res nullius)- rispetto ai canoni CEDU (art.1 Prot.n.1) e ad ipotizzare qualche dubbio di costituzionalità della disposizione- nella parte in cui impedisce la restituzione di un bene occupato in assoluta via di fatto- magari rimarcando un obiter dictum espresso dalla giurisprudenza sovranazionale a proposito dell’art.43 – e più specificatamente la parte che riguarda la possibilità di impedire la restituzione del bene ad opera del giudice(e non già l’atto di acquisizione sanante previsto dal comma 1 dell’art.43 cit.)-.

Tale prospettiva, invero, sembra perdere di vista come le vicende delle quali, reiteratamente ed espressamente, si è occupato quel giudice sovranazionale sono state, appunto, quelle di occupazione acquisitiva per così dire “classica”- e giammai –almeno fino ad ora- quelle connesse alla disciplina i... _OMISSIS_ ...rsquo;art.43 o alla sua conformità al quadro della CEDU.

Quel che non convince, in definitiva, è la circostanza che, da un canto, si ritiene di potere ipotizzare un contrasto dell’art.43 con l’art.1 Prot. n.1 alla CEDU, qualificandolo espressamente (e condivisibilmente) quale norma interposta nel sindacato di legittimità e, dall’altro, non ci si interroga se il monstrum dell’occupazione appropriativa- questa è l’espressione utilizzata dalla citata Cass. S.U. 27632/2007(pag.19)- crei qualche problema rispetto agli stessi canoni sovrazionali, come la Corte europea va ripetendo da anni!

In altre è più chiare parole, affermare, come fa Cass. S.U. n. 26732/2007, che l’art.43 t.u., impedendo la restituzione del bene senza che a monte vi sia dichiarazione di p.u., si pone in contrasto con la CEDU -, che integrano delle norme sovranazionali nel sindacato di legittimità e- dunque, con la Costituzione, non si conc... _OMISSIS_ ...o;atteggiamento assunto da quello stesso giudice che,nella medesima decisione, risolvendo profili di giurisdizione, muove pur sempre dal dato di partenza a tenore del quale l’occupazione acquisitiva produce il trasferimento della proprietà, rendendo in tal modo irrilevante l’atto di acquisizione sanante successivamente adottato tralasciando, così, di considerare che secondo i giudici di Strasburgo veruna differenza esiste fra occupazione usurpativa ed acquisitiva, non trovando alcuno spazio quel distinguishing fra minore o maggiore illegalità patrocinato da Cass.11096/2004.

Né persuasivo appare l’argomento, pure espresso nella Relazione n. 121 dell’Ufficio del Massimario del 23 novembre 2007, teso a valorizzare l’art.55 t.u. espropriazione quale elemento confermativo della giuridicità dell’istituto –e non del suo carattere pretorio-.

Esso muove, per un verso, da una lettura che tralascia d... _OMISSIS_ ...l quadro dei principi giurisprudenziali espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in materia, come noto orientati ad intendere il principio di legalità in modo assai diverso da quello della mera esistenza di una norma precettiva, piuttosto guardando alla qualità della legge ed alla conformità che essa riesce a garantire rispetto al diritto fondamentale tutelato a livello sovranazionale e non rispetto al meccanismo di acquisizione della proprietà.

Per altro verso, siffatte conclusioni sembrano non dare alcuna continuità a quegli stessi principi scolpiti dal giudice costituzionale nella sentenza n. 349/2007, appunto rivolti a chiedere al giudice nazionale di essere più e prima di ogni altro, garante della tenuta dei principi scolpiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

Ancora una volta vanno quindi ricordate le inascoltate opinioni dottrinarie che avevano da tempo inteso sottolineare la no... _OMISSIS_ ...ella tesi che riconduce alla dichiarazione di p.u. la prevalenza dell’interesse pubblico realizzato con l’esecuzione dell’opera proprio in ragione della netta diversità di effetti e di contenuto fra dichiarazione di p.u. e decreto di esproprio.

L’avere, infatti, sostanzialmente ricondotto alla dichiarazione di p.u. il contenuto tipico del decreto ablatorio ha finito con lo snaturare la finalità reale della dichiarazione di p.u., arricchendola di contenuti che l’ordinamento non le conferiva affatto e, tra queste, quello di stabilire la prevalenza dell’interesse pubblico diretto all’espropriazione.

Tornano, così, alla mente le critiche espresse nei confronti della giurisprudenza interna all’indomani delle due sentenze del maggio 2000 della Corte dei diritti umani, allorché si era auspicato « che le supreme giurisdizioni italiane prestino attenzione a tali evoluzioni della giurispru... _OMISSIS_ ...urgo allo scopo di rendere il proprio approccio in materia più conforme ai parametri risultanti dalla giurisprudenza della Corte sul Protocollo n. 1 » [1].

Ancora più penetrante – e lungimirante - era stata la posizione di Vincenzo Carbone che, già critico sull’istituto dell’occupazione acquisitiva all’indomani della sua concretizzazione [2], nel commentare le decisioni di Strasburgo appena ricordate non aveva mancato di sottolineare come «…Al di là dei problemi sui limiti e sui poteri della Corte europea…rileva, positivamente, la critica all’orientamento giurisprudenziale e agli avalli ricevuti dal legislatore nel 1988 e dalle sentenze della Corte Costituzionale, che ritengono ingiustificabile un orientamento tanto diffuso, ma tanto illecito, perché viola il principio di legalità nel tentativo di legittimare comportamenti tenuti dalla p.a. in violazione della legge ». Secondo quell’impo... _OMISSIS_ ...laquo;…l’intervento della Corte europea dei diritti dell’uomo e il nuovo testo unico hanno decretato la fine dell’occupazione preordinata all’esproprio dimostrando come il vento sia cambiato e non spiri più in favore dell’occupazione appropriativa », tanto che « .. gli indubbi, autorevoli rimproveri della Corte europea dei diritti dell’uomo sul mancato rispetto delle regole sostanziali e procedimentali dell’espropriazione per pubblica utilità, devono far riflettere sull’errore di insistere su un “diritto vivente” nato per tutelare il cittadino, ma difeso ad oltranza dalle Sezioni Unite anche al di fuori delle ipotesi in cui era germogliato, perché gradito alla p.a.. Infatti, non è corretto né sul piano etico né su quello giuridico, continuare a comportamenti illeciti della p.a., ritenuti idonei a farle acquistare, a titolo originario, il bene del privato, senza alcuna garanzia procedime... _OMISSIS_ ...rispettivi irrisori, o non corrisposti, perché fatti prescrivere » [3].

La stessa voce espressiva di tali accorate critiche aveva preconizzato, con mirabile lungimiranza, che difficilmente le Sezioni Unite, malgrado il mutamento generazionale degli interpreti, avrebbero potuto improvvisamente cambiare indirizzo, folgorate sulla via di Damasco [4].

Oggi, dopo la modifica del titolo V della Costituzione e le sentenze della Corte costituzionale dell’ottobre 2007, è forse giunto il momento di mutare, definitivamente, quell’indirizzo proprio alla luce di un diritto vivente sovranazionale e nazionale che non sembra consentire più vie di fuga senza che occorra, questa volta, demandare la palla al giudice costituzionale.

Ma il punto è che tale ormai indilazionabile revirement non potrà che passare per una rimeditazione complessiva di una serie di affermazioni destinate, probabilmente, a soluzioni in tutto o in pa... _OMISSIS_ ...quelle offerte fin qui dal diritto vivente.

D’altra parte, non pare nemmeno potersi revocare in dubbio che il perpetuarsi di un atteggiamento impermeabile ai dicta di Strasburgo sta creando già in atto una situazione di crisi del sistema se si considera che il cittadino colpito da un’occupazione acquisitiva che si rivolge al giudice amministrativo – al quale tale contenzioso compete dopo le faticose riforme in punto di giurisdizione del biennio 1998/2000 - sa di poter contare su un sistema di tutela profondamente diverso da quello che il giudice ordinario fin qui ha ritenuto di poter confezionare - almeno in punto di diritto di restituzione dell’area e di prescrizione -.

Tale disomogeneità di tutele – che pure vede in atto il giudice amministrativo fermo sulle coordinate risarcitorie fissate dal giudice di legittimità – rischia di porre l’ordinamento italiano in netta antitesi con i paradigmi della ... _OMISSIS_ ...opea, mettendo in crisi i canoni fondamentali del giusto processo che si coniugano ai valori, anch’essi primari, dell’eguaglianza e della certezza del diritto, indiscutibilmente vulnerati ancora una volta, a danno del “proprietario”.

Rimane, in conclusione, la convinzione che la caducazione del comma 7 bis dell’art.5 bis l.n.359/1992, più che eliderete un problema, ne ponga altri di consistenza non inferiore a quello risolto.

Ai giudici, di merito e di legittimità, il compito di vivificare le indicazioni della Corte costituzionale a proposito del ruolo fondamentale del giudiziario nell’attuazione delle garanzie riconosciuta dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.