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La riforma del sistema indennitario italiano e le reazioni di Strasburgo: regime transitorio ed indennizzo espropriativo



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titolo:ESPROPRIonline 5/2008
anno:2008
pagine: 236
formato: pdf  
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Magistrato della Corte di Cassazione 

Il regime transitorio appena introdotto è giusto?

Non meno agevole risulterà il ruolo del giudice nell'esaminare la compatibilità del regime transitorio introdotto dal legislatore del 2007 sempre a proposito dell'indennità di esproprio.

Infatti, il comma 90 dell'art.2 l.n.244/2007 ha previsto che "le disposizioni di cui all'articolo 37, commi 1 e 2, e quelle di cui all'articolo 45, comma 2, lettera a), del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, come modificati dal comma 89 del presente articolo, si applicano a tutti i procedimenti espropriativi in corso, salvo che la determinazione dell'indennita' di espropriazione sia stata condivisa,ovvero accettata, o sia comunque divenuta irrevocabile."

Ci si dovrà, allora, chiedere se tale disciplina, impedendo il riconoscimento dell'indennizzo espropriativo introdotto dal comma 89 cit. ai soggetti espropriati che hanno omesso di impugnare la determinazione dell'indennità operata dall'amministrazione espropriante confidando nella successiva caducazione della norma o comunque nella contrarietà a monte del sistema interno ai parametri della CEDU, possa dirsi in linea in linea con le in... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...fferte dal giudice di Strasburgo.

La strada, sul punto, sembrerebbe sbarrata dalle argomentazioni espresse nella Relazione dell'Ufficio del Massimario che si è occupato del tema immediatamente dopo le sentenze della Corte costituzionale- e più di recente da Cass.n.26275/2007-.

Peraltro, la tesi che esclude la possibilità di porre in discussione- giudiziamente- la determinazione amministrativa divenuta irrevocabile- come anche l'accordo sull'indennità- poggia sulla ormai avvenuta definizione della fase amministrativa che, come tale, dovrebbe risultare insensibile rispetto ai mutamenti normativi successivi.

Tesi rispetto alla quale, tuttavia, occorrerà valutare se il comportamento dell'espropriante- che dopo le sentenze della corte europea (e segnatamente dopo il 29 marzo 2006- epoca della pronunzia Scordino c.Italia della Corte di Strasburgo-) ha continuato ad applicare il 5 bis -possa esporre lo Stato a responsabilità per violazione degli artt.1 CEDU e 1 prot.n.1 alla CEDU.

In questa prospettiva il giudice dovrà pertanto valutare se una rinnovata lettura dei principi giurisprudenziali interni- ivi compresi quelli del giudicato e dei c.d.rapporti esauriti- possa indurre ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... parziale rivisitazione in ragione del rischio di nuove condanne dello Stato, al quale dovrà attribuirsi la condotta del funzionario che ha dato applicazione ad una norma in palese contrasto con l'art.1 Prot.n.1 alla CEDU, in tal modo determinando la perpetuazione di un vulnus del principio che giustifica la limitazione al diritto di proprietà purchè prevista dalla legge.

Ed è appena il caso di notare che il principio di legalità, per come inteso dal giudice di Strasburgo, guarda non alla mera esistenza di una legge- o di un principio giurisprudenziale- ma alla qualità della legge [1], e cioè alla sua chiarezza, prevedibilità ed accessibilità. Canoni che difficilmente sembrano potersi riconoscere se l'amministratore ha applicato un criterio "legale" in contrasto l'art.1 Prot.n.1 cit.quanto meno a partire dall'epoca in cui venne emessa la sentenza del 29 marzo 2006 più volte ricordata. [2].

D'altra parte, è appena il caso di sottolineare che denegare la tutela giurisdizionale in casi di tal genere porrebbe , altresì, non implausibili problemi di compatibilità del sistema interno con i principi in tema di processo equo, elidendo la possibilità di atti... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...trollo giurisdizionale sull'attività amministrativa palesemente svoltasi in contrasto con gli obblighi nascenti dal diritto vivente di Strasburgo, come si è visto non soltanto rivolti a contestare il sistema indennitario interno, ma anche a garantire l'adozione di misure, dotate eventualmente anche del carattere retroattivo, che potessero impedire per il futuro il perpetuarsi delle riscontrate violazioni.

Sarà dunque necessario verificare se il meccanismo previsto dalla legge finanziaria o anche solo i principi in tema di c.d. rapporti esauriti siano in tutto o in parte dissonanti rispetto a quanto testè affermato profilandosi, in tal caso i rimedi interpretativi o quelli più radicali del controllo di costituzionalità.

In ogni caso, a ben considerare, occorrerà compiere un'attività di "bilanciamento" tra istanze parimenti dotate di "caratura" fondamentale, cercando di adottare soluzioni "ragionevoli" rispetto al caso concreto.

Il punto è, semmai, che questi esigenze di ragionevolezza sottese ad una delicata attività di bilanciamento sembrano, allo stato essere state demandate alla stessa autorità espropriante la quale, nella determinazione dell'indennit&ag... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...proprio o ancor prima nell'atto di varare una procedura espropriativa, sarà essa stessa chiamata, prima di ogni altra, a ponderare la sussistenza dei presupposti per inquadrare o meno l'esproprio nel canone previsto dal legislatore e così farne scaturire le conseguenze in tema di indennizzo.

Si tratta, all'evidenza, di un compito assai complesso che richiede anche nell'amministratore pubblico una piena ponderazione dei principi giurisprudenziali della Corte europea e,dunque, un'adeguata formazione in materia.


L'ultima pronunzia della Corte europea sull'indennizzo espropriativo (Corte dir.uomo, 10 giugno 2008, Bortesi c.Italia)

E' in questo contesto, ricco di zone grigie, che si inserisce la recente pronunzia della Corte europea resa il 10 giugno 2008 nella causa Bortesi c.Italia, ancora una volta investita da un proprietario espropriato che, rivolgendosi all'autorità giudiziaria nazionale, aveva ottenuto un indennizzo parametrato all'art.5 bis della legge n.359/1992 che era stato ritenuto applicabile alla fattispecie nella quale l'amministrazione espropriante, nell'ambito di un progetto volto alla realizzazione di un centro di servizi e di una strada, aveva inizialmente determinato un indennizzo provvisorio in fa... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...spropriato sulla base della legge n.385/1980 in attesa del varo di una legge che avesse fissato i nuovi criteri indennitari per le zone edificabili- legge successivamente dichiarata incostituzionale dalla sentenza n.223 del 1983- facendo rivivere il criterio del valore venale poi retroattivamente superato dall'art.5 bis l.cit.introdotto successivamente.

Bene, il percorso argomentativo e motivazionale della Corte europea potrebbe sembrare, all'apparenza, identico a quello che caratterizza i precedenti resi in materia, soprattutto quando esso delinea le coordinate in tema di irretroattività della norma incidente sul diritto dominicale quando esse dovesse risultare eccessivamente oppressiva rispetto al diritto fondamentale del titolare.

Vi sono, tuttavia, due varianti di non scarso rilievo, appunto costituite dalla parte relativa all'individuazione del quadro normativo di riferimento nazionale e, poi, da quello più squisitamente rivolto ad individuare le ragioni della violazione e la quantificazione dell'equa soddisfazione.

Orbene, va osservato che nel par.21 della sentenza è stato introdotto il riferimento alla legge n.244/2007 che viene ricordata non solo nella parte relative alle innovazioni sostanziali in te... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...nizzo, ma anche in ordine al regime transitorio e, segnatamente, a proposito dell'applicabilità dei nuovi criteri ai procedimenti in corso alla data dell'1 gennaio 2008.

L'inserimento di tale riferimento non può stupire più di tanto se si considera che già all'atto di varare le storiche sentenze del maggio 2000 il giudice europeo, nella disamina della vicenda, non aveva mancato di considerare elementi per così dire nuovi rispetto alla vicenda concreta definita innanzi alle Corti nazionali, in tal modo confermando il carattere indubbiamente sui generis di tale giurisdizione sovranazionale.

Detto questo è interessante considerare i passaggi motivazionali con i quali la Corte europea, dopo aver ricordato le coordinate generali espresse in precedenza, ha tenuto a chiarire che il caso posto al suo vaglio non poteva giustificare il riconoscimento di un indennizzo espropriativo inferiore al valore venale, non potendosi considerare che il caso di espropriazione isolata si inserisse in un contesto di riforma economica sociale o politica tale da poter giustificare uno scostamento, anche marginale, dal valore venale del bene.

L'esclusione di un obiettivo di pubblica utilità sotteso all'espr... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...oteva così giustificare lo scostamento dal valore venale applicato al proprietario in forza dell'art.5 bis.

Ma se tale conclusione sembra orientata a valutare la riduzione operata dall'art.5 bis non può sottacersi che la griglia di principi appena espressi sembra utilizzabile anche per ciò che riguarda i nuovi criteri indennitari introdotto con la legge finanziaria del 2008


Conclusioni

Già su questa Rivista vi è stato chi, in modo perspicuo, ha cercato di sottolineare le difficoltà del giudiziario rispetto ad una previsione normativa che, introducendo un abbattimento del 25 % ha poi fatto riferimento ad una nozione vaga quale può sembrare quella di riforma economico sociale-v. sul punto Favaretto, Interventi di riforma economico-sociale: un aiuto dalle prime sentenze ?, in questa Rivista on line-.

Ed infatti, al di là della condivisibilità o meno delle (peraltro opposte) soluzioni espresse dalle due Corti di secondo grado- nelle due decisioni fin qui edite sul punto- Corte appello Potenza 18 marzo 2008 e Corte appello Napoli 17 marzo 2008- , quel che più salta agli occhi è la necessità che (anche) il giudice nazionale si munisca degl... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... necessari per interpretare le norme interne alla luce dei parametri sopranazionali costituiti dalla CEDU , a tanto dovendo provvedere non sulla base di una libera scelta, ma in quanto tenuto- id est obbligato – a compiere un'opere esegetica di conformazione del diritto interno ai diritti fondamentali sanciti dalla CEDU.

La progressiva emersione, all'interno del diritto interno e comunitario, di uno "zoccolo duro" di diritti fondamentali del cittadino tesi a circoscrivere le prerogative del legislatore nazionale segna, infatti, l'era attuale dei diritti umani nella quale oggi viviamo.

Il diritto è dunque ora più di un tempo un fenomeno interpretativo e se nel romanzo del diritto di Dworkin (Law's Empire) il giudice si colloca tra molti capitoli già scritti ed un nuovo capitolo da scrivere, le nuove righe che egli è chiamato a comporre non sono certo interamente scoperte né totalmente inventate; esse, piuttosto, appaiono, oggi più che mai, quale frutto di un'attività di ricostruzione di un sistema composito, nel quale il giudice è spesso chiamato a svolgere un'opera che, ben lungi dal risolversi in un'attività meccanica, esalta la motivazione della decisione, la sua logicit&agr... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...rollabilità e, in definitiva, la capacità persuasiva delle argomentazioni utilizzate.

E' forse giunto il momento di affermare con forza che il magistrato che tralascia di applicare, nell'esercizio delle sue quotidiane attività, il diritto sovranazionale è un giudice dimezzato.

Un giudice che contravviene quegli obblighi, in definitiva, non fa bene il proprio mestiere ed espone lo Stato nel quale è incardinato a responsabilità pesanti non solo nei confronti della comunità internazionale, ma anche e soprattutto della persona che ha visto, per effetto dell'operato giudiziario, vulnerate ingiustamente le proprie prerogative.

Questa doverosità di cui parlo non è scelta ideologica ma nasce, oggi più che mai, dalla stessa Carta costituzionale che con l'art.117 – ma anche con gli artt.2, 10 e 11 -rinnova anche nei confronti del giudice l'obbligo del rispetto del diritto comunitario e degli obblighi internazionali, elevandolo formalmente a valore costituzionale.

Ma si tratta di una doverosità complessa, difficile, affatto scontata. Una doverosità che si concretizza, appunto, nel momento giurisdizionale dell'interpretazione.

... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...non può più dubitarsi che il giudice è vincolato ad un'opera di interpretazione conforme del diritto interno a Costituzione - Essa peraltro entrata a far parte del "patrimonio costituzionale comune" riconosciuto e valorizzato dalla Corte di giustizia – oggi è più che mai vero che il giudice nazionale è parimenti tenuto ad un'interpretazione conforme alle norme comunitarie- quale "giudice comunitario di diritto comune"- ed al diritto CEDU, quale giudice naturale della Convenzione europea.

Ed è, pure, un ragionare estremamente complesso, proprio perché esso si muove sulle coordinate di un "bilanciamento" fra interessi, principi e valori fondamentali che ancora una volta presuppone, come metro fondamentale, il canone ermeneutico dell'interpretazione e reca nel suo stesso significato un'idea di incertezza apparentemente dicotomica rispetto al tradizionale concetto di certezza del diritto e, apparentemente, alla stessa prevedibilità delle decisioni giurisdizionali che viene spesso richiamata come esigenza ineludibile di un sistema giudiziario moderno ed al passo con i tempi.

E' vero che un certo recupero rispetto a tale indiscutibile esigenza si ottiene attra... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...nzione nomofilattica della Cassazione. Ma è soprattutto vero che questo apparente deficit di certezza del diritto che sembrerebbe emerge dal nuovo ruolo del giudice nella società del terzo millennio si bilancia, in via prioritaria, nella decisione del caso singolo, all'interno del quale la specificità della fattispecie diventa il punto di partenza fondamentale dal quale muovere per saggiare la giustezza della soluzione.

E, allora, nel prodotto di ogni giudice, nella sentenza che risolve il caso concreto, che affonda, oggi più che mai, la certezza della decisione e, in definitiva, il nuovo significato di "certezza" del diritto.

Occorre, allora, oggi più di prima, rendere effettivo il diritto vivente, farlo uscire dalle anguste aule di giustizia e veicolarlo con competenza e chiarezza direttamente nella società, disseminando in modo non tecnico ma comprensibile e accessibile il suo modo di operare, le sue decisioni, i suoi percorsi motivazionali – che dovrebbero tralasciare dotte motivazioni e preferire percorsi comprensibili, lineari, asciutti- al fine di rendere manifesta e chiara l'esistenza stessa del diritto, i modelli, gli standard, le modalità con le quali si declina il giudiziario e le... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...grave; di soluzione delle controversie, in modo che tutti possano realmente godere delle prerogative che l'ordinamento, composito e multilivello per come esso appare, loro attribuisce.

Questa esigenza, che già richiamava il Comitato consultivo dei giudici europei nell'opinione n.7del 2005 emerge sempre più, come ha mirabilmente sottolineato l'attuale Presidente della Repubblica, se si pone al centro del sistema il primato della persona, del suo svolgimento e sviluppo su basi di libertà e di eguaglianza, della sua dignità come fondamento dei diritti dell'uomo e del cittadino.

Solo la costruzione di un rapporto nuovo fra giudice e società può rimuovere la (innata) sfiducia nel giudiziario e rendere accettabile agli occhi della persona, anche di quella che perde,che soccombe, una manifestazione di potere, un atto di forza quale è quello del giudice.

Con la consapevolezza finale che se in thesi può tollerarsi un deficit di tutela dei diritti fondamentali da parte dell'amministrazione chiamata a misurarsi con questioni prettamente giuridiche, non sembra ammissibile la disapplicazione o non applicazione di norme giuridiche immediatamente attributive di diritti ai titolari da parte... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...rave; chiamato, per ruolo e funzione, a garantire quegli stessi diritti.

 
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