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Patologie del negozio di cessione di ramo d'azienda


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titolo:INTERMEDIAZIONE NELLA PRESTAZIONE DI LAVORO
anno:2015
pagine: 97
formato: pdf  
prezzo:
€ 20,00

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laureata in Giurisprudenza

Nullità per frode alla legge
Nell'analizzare i vizi che possono affliggere il trasferimento, è opportuno ricordare che questo si realizza, di regola, per mezzo di un contratto. Pertanto tali vizi altro non sono se non patologie del contratto stesso.

Una prima irregolarità ipotizzabile è quella della nullità per frode alla legge ai sensi dell'art. 1344 c.c.. Secondo la manualistica si ha frode alla legge quando il contratto costituisce lo strumento utilizzato dalle parti per realizzare una violazione indiretta della legge. La fattispecie negoziale è, quindi, di per sé conforme a legge mentre è contra legem il risultato finale che si ottiene.

L'istituto fa riferimento alla causa del contratto, vale a dire al merito dell'operazione negoziale: ciò che consente di coglierne già la difficoltà applicativa alla materia in esame. L'essenza dell'operazione esegetica è quindi questa: stabilire se e in che modo la cessione di ramo possa violare una norma imperativa.

Tra le norme imperative da prendere in considerazione vi è certamente l'art. 18 l. 20 maggio 1970, n. 300 che prevede la c.d. tutela reale per le aziende che occupano più di 15 dip... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... />
In tal caso la violazione della norma imperativa si realizza quando la cessione serve a costituire (ex novo ovvero mediante incorporazione in altra azienda già esistente) un'unità che, non raggiungendo il numero di dipendenti richiesto, può procedere a risoluzione del rapporto senza rischio di incorrere nella menzionata tutela.

Tale ipotesi è stata espressamente considerata dalla Cassazione con una sentenza che offre molti spunti interessanti.
Innanzitutto la pronuncia sottolinea come non si tratti di sindacare la legittimità dell'operazione di affitto dell'azienda che, per propria natura, è conforme a legge. Inoltre riconoscere la frode alla legge non implica riconoscere che «in base alla disciplina di cui all'art. 2112 c.c., al lavoratore» spetti «un diritto alla conservazione della tutela reale presso il nuovo datore di lavoro» ovvero che sussista «un divieto di un trasferimento (o affitto) di ramo di azienda da un datore di lavoro con più di 15 dipendenti ad un datore con meno di 15 dipendenti».

Si tratta, quindi, di considerazioni che operano su piani diversi di modo che una cosa è discorrere di frode alla legge perché la cessi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...; stata posta in essere al solo scopo di non applicare la tutela reale dell'art. 18 l. 20 maggio 1970, n. 300; un'altra è sostenere che esista il diritto del lavoratore a mantenere sempre e comunque il posto di lavoro ovvero che il cessionario debba sempre avere più di 15 dipendenti.
Infine la sentenza sottolinea anche di non essere in contrasto con altra precedente pronuncia resa in materia e giunta a conclusioni opposte. Questa, infatti, avrebbe statuito muovendo proprio da quelle diverse premesse afferenti all'idea per cui la validità della cessione non può dipendere dalla previsione che l'attività proseguirà, della cui verifica, altresì, il cedente non può essere onerato.

Dunque è configurabile frode alla legge per violazione dell'art. 18 l. 20 maggio 1970, n. 300 ed il suo accertamento presuppone la «necessaria comunanza dell'intenzione fraudolenta». Si deve accertare, cioè, che entrambi i contraenti agiscono con fine elusivo.

Ma proprio questo sembra essere uno degli aspetti più critici dell'applicazione dell'art. 1344 c.c. alla materia in esame. In particolare il problema emerge sul piano probatorio, data la difficoltà di dimostrare questo s... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... Difficoltà che non si attenua nemmeno ipotizzando il ricorso non all'art. 1344 c.c. ma all'art. 1343 c.c., possibile grazie all'ormai maggioritaria tesi della causa in concreto. In effetti questa operazione interpretativa "riduce" le complicazioni ma non le elimina. In base ad essa non è necessario prendere in considerazione più negozi tra loro collegati per valutare come fraudolento un comportamento perché ammette che la stessa causa in concreto del singolo contratto, quale funzione economico - individuale concretamente perseguita, possa essere illecita e, di conseguenza, che la violazione sia diretta da parte del solo negozio di cessione.

Le menzionate difficoltà riemergono in Cass. 26 gennaio 2012, n. 1085 che esclude la configurabilità di una frode alla legge in caso di cessione del ramo d'azienda. Dalla motivazione si evince come la conferma della decisione di merito dipenda anche dal fatto che, in tale sede, non era stata raggiunta la prova dell'elusione.

Inoltre la Cassazione distingue tra il "merito", vale a dire le scelte relative alla cessione ed il "rito", cioè le procedure che l'art. 2112 c.c. e l'art. 47 l. 29 dicembre 1990, n. 428 impongono a tutela dei lavoratori. Solo queste ultime, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...il loro rispetto, può essere vagliato; il merito, invece, non può essere soggetto a controllo giudiziale perché non è nemmeno, prima, soggetto ad alcun limite essendo espressione del principio di libertà di iniziativa economica privata. Si legge, infatti, che: «l'evento della cessione di azienda è certamente in grado di incidere fortemente sui diritti dei lavoratori, in particolare sull'occupazione sicché il legislatore, con l'art. 2112 c.c. e con la l. n. 248 del 1990, art. 47, ha predisposto una serie di cautele, che vanno dalla previsione della responsabilità solidale del cedente con il cessionario, in relazione ai crediti maturati dai dipendenti, all'intervento delle organizzazioni sindacali, non ponendo alcun limite, nel rispetto dell'art. 41 della Costituzione».

Di conseguenza, riprendendo il dictum di altra pronuncia conforme, si afferma che il trasferimento non è in frode alla legge nemmeno quando il cessionario versi in situazione tale da far presumere che l'attività ceduta non proseguirà.
Dunque, secondo questa pronuncia, la distinzione tra rispetto delle procedure e merito delle scelte segna anche quella tra ciò che è sindacabile e ciò ch... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...grave;. Così sembra porsi un limite invalicabile alla possibilità che la cessione configuri frode alla legge e il contrasto con Cass. 7 febbraio 2008, n. 2874 appare netto.


Motivo comune illecito, simulazione, abuso del diritto
Oltre a quella esaminata è possibile ipotizzare altre patologie del negozio di cessione posto in essere a fini, in senso lato, fraudolenti.

Tra di esse vi è quella della nullità per motivo illecito comune ai sensi dell'art. 1345 c.c., evocata, seppur per non essere ritenuta sussistente in quel caso, dalla citata Cass. 2 maggio 2006, n. 10108.
L'ipotesi è affine a quella della frode alla legge - per cui sono immaginabili le stesse problematiche - almeno per quanto attiene alla necessità di un intento illecito in entrambe le condotte. La differenza principale concerne il fatto che l'art. 1345 c.c. sanziona l'illiceità dei motivi, come tali estranei alla causa contrattuale e per i quali detta illegalità risulta ancora più difficile da dimostrare.

Altra patologia che si potrebbe prospettare è quella della simulazione. Essa si configura quando le parti palesano una dichiarazione negoziale che non corrisponde alla loro ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ve; la quale, invece, non vuole la produzione di quegli effetti palesati (c.d. accordo simulatorio) bensì la produzione, alternativamente, di altro (simulazione relativa) o di nessun effetto (simulazione assoluta).

Calato nel contesto di cui ci si occupa tale vizio presuppone, quindi, che le parti si siano espressamente vincolate anche alla prosecuzione dell'attività da parte del cessionario: vale a dire che ciò costituisca una clausola del contratto di trasferimento. Diversamente difetterebbe il presupposto della fattispecie simulatoria dato da quegli effetti che le parti vogliono diversi o non vogliono affatto. E, tuttavia, ritenere che gli stipulati si accordino per proseguire l'attività è ipotesi difficilmente prospettabile.

E' invece possibile che la simulazione venga invocata su un piano diverso, cioè per far valere che il negozio dichiarato come trasferimento di ramo ex art. 2112 c.c. configuri un'altra fattispecie, ad esempio la mera cessione di posizioni contrattuali. Non può essere utilizzato, invece, per simulare la (non voluta) produzione degli effetti dello stesso art. 2112 c.c. in quanto essi si realizzano ex lege quando ne ricorrono i presupposti, senza che le parti possano disporne.[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...erazioni analoghe possono essere svolte in relazione alla figura dell'abuso del diritto. Di matrice essenzialmente giurisprudenziale esso esprime la situazione per cui un soggetto fa un uso distorto di un diritto di cui è legittimamente titolare, in modo che l'uso diviene abuso. Il suo riferimento normativo viene rinvenuto, in assenza di una previsione specifica, nell'art. 833 c.c. che sanziona gli atti emulativi. Tale istituto è espressione dei limiti che ogni diritto conosce e subisce a causa del dovere di solidarietà di cui all'art. 2 Cost..
Applicato al caso di specie l'abuso del diritto sarebbe configurabile nella condotta del cedente che procede al trasferimento del ramo ottenendo un vantaggio che, però, trascura di considerare gli interessi dei lavoratori che vedono diminuite le proprie garanzie di mantenere il posto di lavoro. Quindi un vantaggio sproporzionato rispetto agli interessi, sacrificati, dei prestatori.

Si tratta, è ovvio, di un'ipotesi azzardata perché presuppone la comparazione tra il diritto alla libertà di iniziativa economica dell'imprenditore e la situazione del lavoratore. In realtà questa comparazione sarà a favore dell'imprenditore tutte le volte in cui la cessione si... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... perché in questo caso non si verifica nessuna sproporzione. Sarà a suo svantaggio, invece, quando la sproporzione esiste perché la cessione è fraudolenta.
Il problema, quindi, è quello (già affrontato) relativo alla distinzione tra "merito" e "rito". L'abuso del diritto, che sia o meno confacente alla cessione d'azienda, costituisce solo uno strumento per far valere la frode. Ma prima di stabilire quale strumento usare bisogna stabilire se sia o meno possibile configurare una frode; vale a dire se si possa sindacare il merito delle scelte o si ritenga sufficiente il rispetto delle regole predisposte.


 
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