Secondo la tradizionale distinzione, i diritti che conferiscono facoltà di godimento di un bene possono essere reali o di obbligazione.
I diritti reali sono caratterizzati da assolutezza (iura erga omnes: possono essere fatti valere nei confronti di chiunque), esclusività (iura excludendi omnes alios: conferiscono al titolare facoltà esclusive di godimento del fondo), immediatezza (iura in re: soddisfano l’interesse del titolare attraverso l’esercizio di un potere diretto sul bene, che può essere da egli posseduto, e non attraverso una prestazione di altri, e del bene seguono le sorti, rimanendo indifferenti alla sua circolazione, salva la disciplina della trascrizione); i diritti di obbligazione scaturiscono invece da un vincolo personale che lega un creditore...
_OMISSIS_ ... diritti di obbligazione sono diritti nei confronti di persone e seguono le persone.
La proprietà è il diritto reale caratterizzato dalla maggiore estensione di facoltà di godimento del bene; oltre ad essa esistono altri diritti reali di godimento (es. usufrutto, uso, abitazione) o diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca), che hanno un’estensione minore rispetto alla proprietà.
Questi diritti minori vengono definiti diritti reali su cosa altrui (iura in re aliena), in quanto coesistono con la altrui proprietà, comprimendone determinate facoltà di godimento.
La proprietà è un diritto dal contenuto elastico, destinato a riespandersi e a riacquistare automaticamente la propria originaria pienezza al venir meno dei diritti minori gravanti ...
_OMISSIS_ ...r non uso protratto per un ventennio (artt. 954.4, 970 c.c.).
La proprietà del bene e il diritto reale minore gravante sul medesimo bene debbono necessariamente fare capo a soggetti diversi.
Quando la costituzione del diritto reale su cosa altrui ha origine negoziale, il contratto è derivativo-costitutivo: derivativo perché il diritto non nasce a titolo originario ma deriva da una manifestazione di volontà, costitutivo perché il diritto si costituisce ex novo, e non è il risultato di un trasferimento da un soggetto ad un altro.
Ma la costituzione del diritto reale su cosa altrui può in certi casi non derivare da un contratto bensì essere imposta contro la volontà del proprietario: si pensi alle servitù coattive.
I diritti r...
_OMISSIS_ ...scettibili di possesso.
Trattandosi di limiti e vincoli posti al fondamentale diritto della proprietà privata, e dovendosi garantire la certezza dei traffici, si è consolidato il principio che i diritti reali sono tipici, cioè assoggettati ad un numero chiuso (numerus clausus) predeterminato dal legislatore: all’autonomia privata non si ritiene dunque concesso inventarne di nuovi.
I diritti reali di godimento su cosa altrui previsti dal codice civile sono sei: superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali; i diritti reali di garanzia sono due: pegno (su beni mobili o crediti) e ipoteca.
Ciò premesso in generale, il procedimento finora descritto ha come presupposto l’accettazione dell’indennità, la produzio...
_OMISSIS_ ...i di terzi (cioè alieni) sul bene da espropriare.
Vediamo ora cosa accade quando questi diritti alieni esistono.
Nel caso in cui l’accettazione dell’indennità non possa essere accompagnata dalla dichiarazione di assenza di diritti di terzi o dalla produzione della documentazione attestante la piena e libera proprietà del bene, poiché sul bene insistono diritti di terzi, l’Autorità procedente non potrà disporre il pagamento diretto dell’indennità al proprietario, bensì sarà tenuta agli adempimenti di cui all’art. 26.3 e 26.4.
Occorre preliminarmente puntualizzare che l’ipotesi contemplata non va confusa con quella di mancata produzione della documentazione comprovante la piena e libera proprietà del bene...
_OMISSIS_ ...posito della indennità seppure accettata (20.12).
Nel diverso caso qui in esame, cioè laddove sia acclarata la presenza di diritti di terzi, si distinguono varie ipotesi.
Se il bene è gravato da ipoteca, occorre disporre il deposito della somma; è tuttavia ammesso il pagamento se è acquisita la dichiarazione del titolare del diritto di ipoteca con firma autenticata, che autorizza la riscossione della somma (26.3).
Si tratta di una disposizione ragionevole: può infatti facilmente verificarsi che il mutuo sia stato estinto ma ciononostante l’ipoteca non sia mai stata cancellata per non affrontarne il costo, costo che potrebbe anche essere superiore alla stessa indennità; può inoltre verificarsi che l’esproprio riguardi la porzione di ...
_OMISSIS_ ...la banca sarebbe un atto di buon senso, a prescindere dall’avvenuta estinzione del mutuo, dal momento che la garanzia è evidentemente data dall’appartamento, e non certo dai pochi metri quadrati di giardino espropriati, corrispondenti a qualche diecina di euro di indennità complessiva, cui il condomino con l’ipoteca partecipa limitatamente alla sua quota di millesimi ...
Sennonché sulla dichiarazione della banca è richiesta la firma autenticata, e il costo uscito dalla porta (gli oneri di cancellazione) potrebbe in parte rientrare dalla finestra (il costo dell’autenticazione), se si ritiene che l’autenticazione debba essere effettuata dal notaio.
Ci si potrebbe chiedere allora se l’autenticazione possa avvenire nelle modali...
_OMISSIS_ ...uo; 1. L’autenticità della sottoscrizione di qualsiasi istanza o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, nonché ai gestori di servizi pubblici è garantita con le modalità di cui all’art. 38, comma 2 e comma 3. 2. Se l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1 o a questi ultimi al fine della riscossione da parte di terzi di benefìci economici, l’autenticazione è redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco; in tale ultimo caso, l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficia...
_OMISSIS_ ... di autenticazione, il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio ».
Sembrerebbe potersi ravvisare l’applicazione del secondo comma, sennonché, a ben guardare, la banca non fa né un’istanza, né una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in quanto quest’ultima, ai sensi dell’articolo 47 del DPR cit., è un’attestazione concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza del dichiarante (e tale potrebbe essere ad esempio una dichiarazione che il mutuo per il quale la ipoteca è stata costituita è stato estinto), mentre qui la banca deve rilasciare un’autorizzazione, che è un’altra cosa.
Tuttavia, se il CDA d...
_OMISSIS_ ...i se il funzionario competente dichiara di essere a conoscenza che è stata rilasciata l’autorizzazione alla corresponsione dell’indennità al proprietario, questa dichiarazione può avvenire in forma di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata ai sensi del secondo comma dell’articolo 21.
Non sfugge la forzatura di una simile soluzione, perché l’articolo 20.3 chiede una “dichiarazione che autorizza” con firma autenticata, mentre nell’ipotesi delineata ci si troverebbe invece al cospetto di una “dichiarazione che sussiste un’autorizzazione”; tuttavia, se il creditore non ha nulla in contrario al pagamento, non sembra illogico cercare di superare i formalismi pe...
_OMISSIS_ ...sserva che, ai sensi del secondo comma dell’articolo 21 (anche ammesso che sia applicabile), il funzionario di banca dovrebbe recarsi presso gli uffici comunali per la sottoscrizione, e questa scomodità rappresenta indubbiamente il maggior freno all’applicazione pratica della norma, considerato anche che le banche hanno i propri notai di fiducia che vi si recano con regolarità.
Nel caso di sussistenza di diritti reali diversi dall’ipoteca, ovvero nell’ipotesi in cui siano presentate opposizioni al pagamento dell’indennità, l’Autorità procedente dispone il pagamento se vi sia l’accordo sulla ripartizione della somma tra tutti gli aventi diritto, altrimenti provvede al deposito (26.4).
Si noti che la presenza di ipoteca ...
_OMISSIS_ ...caso di ipoteca o di diritti reali con accordo tra le parti, potrà essere adottato provvedimento con cui è ordinato il pagamento della indennità nel quale si faccia menzione della liberatoria del creditore ipotecario o dell’accordo. Tale provvedimento sarà oggetto di pubblicazione in estratto. Una volta intervenuta l’esecutività sarà disposta l’esecuzione del pagamento secondo le modalità concordate tra gli aventi diritto, con la precisazione che il termine iniziale dei 60 giorni rilevante ai fini della corresponsione di interessi ex art. 20.8, non potrà ovviamente decorrere dalla produzione della documentazione attestante la libera e pena proprietà del bene (che non c’è), bensì dalla produzione della documentazione prevista dal richiamato art. 26.3 e 26.4 ...
_OMISSIS_ ...squo;autorizzazione alla riscossione da parte del titolare del diritto di ipoteca o non vi sia accordo tra le parti sulle modalità di riscossione della indennità in presenza di altri diritti reali, l’Amministrazione non potrà adottare il provvedimento contenente l’ordine di pagamento, bensì dovrà necessariamente emanare provvedimento con cui ad essere disposto è il deposito della indennità seppur accettata.
In questo quadro si inserisce l’articolo 26.2, in base al quale è fatta salva la possibilità per l’Autorità espropriante di ordinare il pagamento a favore del proprietario qualora questi abbia assunto ogni responsabilità in ordine ad eventuali diritti dei terzi con facoltà di richiedere la prestazione di idonea garanzia entro un termin...
_OMISSIS_ ...il proprietario non effettua la dichiarazione di assenza di diritti di terzi o non produce la documentazione avente analogo contenuto: l’art. 26.2 ammette invece il pagamento non solo in assenza di tali presupposti, ma addirittura con espressa dichiarazione da parte del proprietario di esistenza di diritti di terzi. In realtà il contrasto tra le due disposizioni, a ben guardare, è solo apparente, perché nell’articolo 20.12 la mancata dichiarazione o produzione documentale è indizio di esistenza di diritti di terzi, o meglio, non consente di escluderne l’esistenza, e in ordine a tali possibili diritti alieni il proprietario non assume alcuna responsabilità, fatto che giustifica di per sé il deposito, mentre nell’articolo 26.2 il proprietario si assume espressamente o...
_OMISSIS_ ...orre il pagamento, ovvero non impedisce alla stessa di chiedere la prestazione di garanzie a tutela dei terzi.
Può seria è la difficoltà di coordinamento con i due commi successivi.
Infatti, a fronte della stringente disciplina stabilita dagli esaminati commi terzo e quarto, in base alla quale, in buona sostanza, è consentito il pagamento al proprietario solo se consti l’assenso di tutti gli aventi diritto, il secondo comma sembra introdurre – in palese contraddizione con tale rigorosa disciplina – una facoltà caratterizzata da amplissima discrezionalità in capo all’Autorità espropriante, di poter ugualmente autorizzare il pagamento al proprietario, dietro mera assunzione di responsabilità da parte di quest’ultimo in ordine ai dir...
_OMISSIS_ ...comma, stante la possibilità per il proprietario di ottenere il pagamento con una semplice assunzione di responsabilità.
Si pongono ad avviso degli scriventi due possibili interpretazioni.
La prima poggia sulla distinzione tra diritti reali e personali di godimento. Infatti, sul piano formale, il secondo comma si limita a parlare genericamente di “diritti di terzi”, mentre i successivi commi terzo e quarto riguardano in maniera specifica i diritti reali; inoltre, sul piano sostanziale, il fatto che si parli di “eventuali” diritti appare più confacente con la situazione di minore conoscibilità esterna dei diritti personali di obbligazione, non assoggettati a trascrizione, (si pensi ad una locazione infranovennale o ad una conduzione di u...
_OMISSIS_ ... ritenere che – fermo restando l’obbligo di procedere alla pubblicazione dell’ordinanza di pagamento, e quello di convertirla in un’ordinanza di deposito in caso di opposizione di terzi – il secondo comma si applichi solo ai diritti personali di godimento sul bene, mentre in caso di diritti reali si debba procedere ai sensi dei due commi successivi.
La seconda interpretazione, invece, va nella opposta direzione di ritenere il secondo comma applicabile a tutti i diritti alieni sul bene, reali o personali, per le seguenti ragioni: 1) il secondo comma parla genericamente di “diritti”, ed escludervi la categoria dei diritti reali, per la ragione che essi trovano un’ulteriore regolamentazione nei commi successivi, appare arbitrario...
_OMISSIS_ ...propriante è tenuta a disporre il pagamento; b) in caso di presenza altri diritti reali e di accordo sulle modalità della riscossione, l’Autorità espropriante è tenuta a disporre il pagamento; c) negli altri casi, e cioè in presenza di diritti personali, ovvero in presenza di ipoteca senza autorizzazione del titolare, ovvero in presenza di diritti reali senza l’accordo tra gli aventi diritto sulle modalità di riscossione, l’Autorità espropriante, anziché disporre il deposito, può ugualmente autorizzare il pagamento, avuto riguardo alle circostanze del caso, purché vi sia l’assunzione di responsabilità da parte del proprietario, e se ritenuto opportuno imponendo la prestazione di garanzie. 3) Il sesto comma dell’articolo 26 sembra consentire in via generale (e...
_OMISSIS_ ...rsquo;assurdità di ritenere – nel caso di diritti reali – inidonea l’assunzione di responsabilità per il pagamento da parte dell’Autorità, e allo stesso tempo idonea a consentire senz’altro lo svincolo, costringendo ad un deposito perfettamente inutile.
Per quanto la questione sia altamente opinabile, e non manchino valide ragioni in un senso o nell’altro, sembra agli scriventi più condivisibile la seconda soluzione interpretativa.
Agli effetti pratici, si pensi alla frequente ipotesi che vi sia un usufruttuario molto anziano, genitore dei nudi proprietari, magari ricoverato in casa di riposo in condizioni di non autosufficienza o di semi-incoscienza. In questa ipotesi sussiste un diritto reale minore sul bene. Ebbene, ritenendo inapplicabile ai diritti reali il secondo comma, ai sensi del quarto comma potrebbe essere dispo...