Il pagamento dell'indennità da esproprio in presenza di diritti di terzi

Secondo la tradizionale distinzione, i diritti che conferiscono facoltà di godimento di un bene possono essere reali o di obbligazione.

I diritti reali sono caratterizzati da assolutezza (iura erga omnes: possono essere fatti valere nei confronti di chiunque), esclusività (iura excludendi omnes alios: conferiscono al titolare facoltà esclusive di godimento del fondo), immediatezza (iura in re: soddisfano l’interesse del titolare attraverso l’esercizio di un potere diretto sul bene, che può essere da egli posseduto, e non attraverso una prestazione di altri, e del bene seguono le sorti, rimanendo indifferenti alla sua circolazione, salva la disciplina della trascrizione); i diritti di obbligazione scaturiscono invece da un vincolo personale che lega un creditore e un debitore: in questo caso il godimento del fondo è oggetto di una prestazione contrattuale (iura ad rem).

I diritti reali sono dunque diritti sulle cose e seguono le... _OMISSIS_ ... diritti di obbligazione sono diritti nei confronti di persone e seguono le persone.

La proprietà è il diritto reale caratterizzato dalla maggiore estensione di facoltà di godimento del bene; oltre ad essa esistono altri diritti reali di godimento (es. usufrutto, uso, abitazione) o diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca), che hanno un’estensione minore rispetto alla proprietà.

Questi diritti minori vengono definiti diritti reali su cosa altrui (iura in re aliena), in quanto coesistono con la altrui proprietà, comprimendone determinate facoltà di godimento.

La proprietà è un diritto dal contenuto elastico, destinato a riespandersi e a riacquistare automaticamente la propria originaria pienezza al venir meno dei diritti minori gravanti sul bene. Ciò vale anche quando il diritto reale minore è perpetuo, come nel caso dell’enfiteusi o della superficie, il quale infatti può sempre essere oggetto di rinunzia, o può ... _OMISSIS_ ...r non uso protratto per un ventennio (artt. 954.4, 970 c.c.).

La proprietà del bene e il diritto reale minore gravante sul medesimo bene debbono necessariamente fare capo a soggetti diversi.

Quando la costituzione del diritto reale su cosa altrui ha origine negoziale, il contratto è derivativo-costitutivo: derivativo perché il diritto non nasce a titolo originario ma deriva da una manifestazione di volontà, costitutivo perché il diritto si costituisce ex novo, e non è il risultato di un trasferimento da un soggetto ad un altro.

Ma la costituzione del diritto reale su cosa altrui può in certi casi non derivare da un contratto bensì essere imposta contro la volontà del proprietario: si pensi alle servitù coattive.

I diritti reali possono anche sorgere extra-contrattualmente a titolo originario per usucapione, conseguente al possesso: in ciò si differenziano ulteriormente dai diritti di credito, inusucapibi... _OMISSIS_ ...scettibili di possesso.

Trattandosi di limiti e vincoli posti al fondamentale diritto della proprietà privata, e dovendosi garantire la certezza dei traffici, si è consolidato il principio che i diritti reali sono tipici, cioè assoggettati ad un numero chiuso (numerus clausus) predeterminato dal legislatore: all’autonomia privata non si ritiene dunque concesso inventarne di nuovi.

I diritti reali di godimento su cosa altrui previsti dal codice civile sono sei: superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali; i diritti reali di garanzia sono due: pegno (su beni mobili o crediti) e ipoteca.

Ciò premesso in generale, il procedimento finora descritto ha come presupposto l’accettazione dell’indennità, la produzione della documentazione attestante la piena e libera proprietà del bene e la dichiarazione dell’assenza di diritti di terzi (20.8, 26 1-bis): dunque ha come presupposto l’as... _OMISSIS_ ...i di terzi (cioè alieni) sul bene da espropriare.

Vediamo ora cosa accade quando questi diritti alieni esistono.

Nel caso in cui l’accettazione dell’indennità non possa essere accompagnata dalla dichiarazione di assenza di diritti di terzi o dalla produzione della documentazione attestante la piena e libera proprietà del bene, poiché sul bene insistono diritti di terzi, l’Autorità procedente non potrà disporre il pagamento diretto dell’indennità al proprietario, bensì sarà tenuta agli adempimenti di cui all’art. 26.3 e 26.4.

Occorre preliminarmente puntualizzare che l’ipotesi contemplata non va confusa con quella di mancata produzione della documentazione comprovante la piena e libera proprietà del bene (che può essere compatibile con l’insussistenza di diritti sullo stesso); si tratta di fattispecie espressamente prevista dal legislatore, che in tale evenienza prescrive se... _OMISSIS_ ...posito della indennità seppure accettata (20.12).

Nel diverso caso qui in esame, cioè laddove sia acclarata la presenza di diritti di terzi, si distinguono varie ipotesi.

Se il bene è gravato da ipoteca, occorre disporre il deposito della somma; è tuttavia ammesso il pagamento se è acquisita la dichiarazione del titolare del diritto di ipoteca con firma autenticata, che autorizza la riscossione della somma (26.3).

Si tratta di una disposizione ragionevole: può infatti facilmente verificarsi che il mutuo sia stato estinto ma ciononostante l’ipoteca non sia mai stata cancellata per non affrontarne il costo, costo che potrebbe anche essere superiore alla stessa indennità; può inoltre verificarsi che l’esproprio riguardi la porzione di un giardino condominiale, sul quale si sia estesa l’ipoteca di qualche condomino a seguito di mutuo per l’acquisto del suo appartamento; anche in quest’ultimo caso la ... _OMISSIS_ ...la banca sarebbe un atto di buon senso, a prescindere dall’avvenuta estinzione del mutuo, dal momento che la garanzia è evidentemente data dall’appartamento, e non certo dai pochi metri quadrati di giardino espropriati, corrispondenti a qualche diecina di euro di indennità complessiva, cui il condomino con l’ipoteca partecipa limitatamente alla sua quota di millesimi ...

Sennonché sulla dichiarazione della banca è richiesta la firma autenticata, e il costo uscito dalla porta (gli oneri di cancellazione) potrebbe in parte rientrare dalla finestra (il costo dell’autenticazione), se si ritiene che l’autenticazione debba essere effettuata dal notaio.

Ci si potrebbe chiedere allora se l’autenticazione possa avvenire nelle modalità semplificate previste per la pubblica amministrazione.

A questo proposito, l’articolo 21 del DPR 445/2000, testo unico in materia di documentazione amministrativ... _OMISSIS_ ...uo; 1. L’autenticità della sottoscrizione di qualsiasi istanza o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, nonché ai gestori di servizi pubblici è garantita con le modalità di cui all’art. 38, comma 2 e comma 3. 2. Se l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1 o a questi ultimi al fine della riscossione da parte di terzi di benefìci economici, l’autenticazione è redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco; in tale ultimo caso, l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica, attesta che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità del dichiarante, indicando le modalità di identificazione, la d... _OMISSIS_ ... di autenticazione, il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio ».

Sembrerebbe potersi ravvisare l’applicazione del secondo comma, sennonché, a ben guardare, la banca non fa né un’istanza, né una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in quanto quest’ultima, ai sensi dell’articolo 47 del DPR cit., è un’attestazione concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza del dichiarante (e tale potrebbe essere ad esempio una dichiarazione che il mutuo per il quale la ipoteca è stata costituita è stato estinto), mentre qui la banca deve rilasciare un’autorizzazione, che è un’altra cosa.

Tuttavia, se il CDA della banca autorizza con un provvedimento deliberativo, questo è un “fatto” che potrebbe essere dichiarato, dal direttore o altra persona qualificata, in forma di autocertif... _OMISSIS_ ...i se il funzionario competente dichiara di essere a conoscenza che è stata rilasciata l’autorizzazione alla corresponsione dell’indennità al proprietario, questa dichiarazione può avvenire in forma di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata ai sensi del secondo comma dell’articolo 21.

Non sfugge la forzatura di una simile soluzione, perché l’articolo 20.3 chiede una “dichiarazione che autorizza” con firma autenticata, mentre nell’ipotesi delineata ci si troverebbe invece al cospetto di una “dichiarazione che sussiste un’autorizzazione”; tuttavia, se il creditore non ha nulla in contrario al pagamento, non sembra illogico cercare di superare i formalismi per sgravare l’espropriato – che spesso deve percepire importi modestissimi – dell’onere accessorio del costo notarile dell’autenticazione.

In... _OMISSIS_ ...sserva che, ai sensi del secondo comma dell’articolo 21 (anche ammesso che sia applicabile), il funzionario di banca dovrebbe recarsi presso gli uffici comunali per la sottoscrizione, e questa scomodità rappresenta indubbiamente il maggior freno all’applicazione pratica della norma, considerato anche che le banche hanno i propri notai di fiducia che vi si recano con regolarità.

Nel caso di sussistenza di diritti reali diversi dall’ipoteca, ovvero nell’ipotesi in cui siano presentate opposizioni al pagamento dell’indennità, l’Autorità procedente dispone il pagamento se vi sia l’accordo sulla ripartizione della somma tra tutti gli aventi diritto, altrimenti provvede al deposito (26.4).

Si noti che la presenza di ipoteca o di altri diritti reali non esime l’Autorità dall’effettuare gli adempimenti concernenti la pubblicazione dell’ordine di pagamento (art. 26.7).

Più pr... _OMISSIS_ ...caso di ipoteca o di diritti reali con accordo tra le parti, potrà essere adottato provvedimento con cui è ordinato il pagamento della indennità nel quale si faccia menzione della liberatoria del creditore ipotecario o dell’accordo. Tale provvedimento sarà oggetto di pubblicazione in estratto. Una volta intervenuta l’esecutività sarà disposta l’esecuzione del pagamento secondo le modalità concordate tra gli aventi diritto, con la precisazione che il termine iniziale dei 60 giorni rilevante ai fini della corresponsione di interessi ex art. 20.8, non potrà ovviamente decorrere dalla produzione della documentazione attestante la libera e pena proprietà del bene (che non c’è), bensì dalla produzione della documentazione prevista dal richiamato art. 26.3 e 26.4 (dichiarazione del titolare di diritto di ipoteca o accordo tra le parti nel caso di sussistenza di altri diritti reali) nei termini sopra visti.

Nel caso viceversa in cu... _OMISSIS_ ...squo;autorizzazione alla riscossione da parte del titolare del diritto di ipoteca o non vi sia accordo tra le parti sulle modalità di riscossione della indennità in presenza di altri diritti reali, l’Amministrazione non potrà adottare il provvedimento contenente l’ordine di pagamento, bensì dovrà necessariamente emanare provvedimento con cui ad essere disposto è il deposito della indennità seppur accettata.

In questo quadro si inserisce l’articolo 26.2, in base al quale è fatta salva la possibilità per l’Autorità espropriante di ordinare il pagamento a favore del proprietario qualora questi abbia assunto ogni responsabilità in ordine ad eventuali diritti dei terzi con facoltà di richiedere la prestazione di idonea garanzia entro un termine stabilito (26.2).

Questo comma solleva dubbi.

Innanzitutto sembra manifestarsi un contrasto con l’articolo 20.12, il quale impone senz’altro ... _OMISSIS_ ...il proprietario non effettua la dichiarazione di assenza di diritti di terzi o non produce la documentazione avente analogo contenuto: l’art. 26.2 ammette invece il pagamento non solo in assenza d...