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La monizione e il termine della diffida ad adempiere


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titolo:LA DIFFIDA AD ADEMPIERE
anno:2018
pagine: 155 in formato A4, equivalenti a 264 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 25,00

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Avvocato

La monizione

Da quello delineato pocanzi, la diffida sembra coincidere, nel suo contenuto, con l'intimazione o richiesta necessaria e sufficiente ai fini della costituzione in mora del debitore (art. 1219 c.c.). Presenta, in realtà, rispetto a questa, una maggiore complessità, richiedendo infatti, oltre all'intimazione, altri due elementi, già richiamati, che devono necessariamente caratterizzare il contenuto dell'istituto in esame: la fissazione del termine entro il quale l'adempimento deve avvenire e la monizione al debitore circa le conseguenze giuridiche dell'inadempimento alla diffida.

Essendo dedicata al requisito del termine un'apposita analisi nel prosieguo della trattazione, vengo ora ad occuparmi del terzo elemento: la dichiarazione chiara ed univoca che, decorso inutilmente il termine, il contratto s'intenderà senz'altro risolto [1]. Onde, una diffida senza la precisazione di quell'effetto sarebbe un negozio giuridico mancante della determinazione del suo oggetto tipico [2].

Tale "minaccia", che è la precisazione del risultato che la diffida produrrà, deve essere espressa, perché è proprio la legge a richiederlo, non bastando la mera citazione, nella diffida, dell'art. 1454... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... che la mera citazione della disposizione in esame non equivale ad un preciso avvertimento.

La monizione introduce nella dinamica dei rapporti contrattuali una possibilità nuova accanto a quella dell'esecuzione del contratto: la sua risolubilità [3]. Questo requisito costituisce anche una forma di tutela per il debitore, perché permette che il diffidante rimanga vincolato alla propria dichiarazione, e non cambi opinione repentinamente, determinandosi altrimenti in capo al diffidato conseguenze maggiori, qualora il creditore facesse risorgere il contratto che precedentemente aveva dichiarato di estinguere [4].

La ratio della norma va trovata nella volontà del legislatore di offrire al diffidato la possibilità di non farsi illusioni su quelle che saranno le conseguenze di una sua eventuale inosservanza del nuovo termine fissatogli [5]: ecco che allora la chiarezza della monizione comporta, come corollario, che venga esplicitata la possibilità di scongiurare la risoluzione mediante l'adempimento tardivo [6].

Senza dubbio deve essere chiara ed inequivocabile la maniera nella quale la dichiarazione di risoluzione va espressa, senza che a tal fine sia indispensabile adoperare le parole utilizzate da... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...vile. Così, non integra la dichiarazione di risoluzione prevista dalla legge il fatto che il creditore inviti il debitore a dichiararsi pronto ad adempiere entro il termine fissato; ancora, non è sufficiente la dichiarazione con cui il creditore si riserbi il potere di risolvere successivamente il contratto, poiché tale dichiarazione non avrebbe la natura di negozio risolutivo prevista dalla legge, ed attribuirebbe al creditore un privilegio, dandogli cioè la possibilità di riservarsi di chiedere ancora l'adempimento dopo il decorso del termine [7].

Se il creditore dichiara che alla scadenza del termine agirà in giudizio domandando la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, l'atto non ha valore di diffida [8].

I tre elementi (intimazione, fissazione del termine, monizione), che costituiscono il contenuto della diffida ad adempiere, normalmente hanno luogo contestualmente e simultaneamente, tuttavia, ci si è interrogati circa la possibilità che ad un'intimazione accompagnata dalla fissazione del termine possa seguire in un momento successivo il terzo elemento, cioè la dichiarazione di risoluzione. In tal caso, secondo la dottrina germanica, la diffida è efficace, ma ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...del termine comincerebbe dal momento in cui il debitore ha avuto conoscenza della dichiarazione di risoluzione [9].

Risulta di conseguenza rilevante sapere quale sia il momento in cui la diffida può essere proposta, che di regola non può accadere se non è ancora decorso il tempo minimo necessario per l'adempimento della prestazione scaduta [10].


Il termine: analisi della disposizione di cui all'art. 1454 c.c.

Occorre ora occuparsi dell'altro ed ultimo, ma certo non meno importante, elemento richiesto dalla legge per rendere applicabile l'istituto stragiudiziale ex art. 1454 c.c..

Nella diffida ad adempiere deve essere espressamente stabilito un congruo termine affinché il debitore possa adempiere.

La diffida esprime un diritto potestativo attribuito ex lege al creditore, in virtù del quale il creditore può provocare immediatamente e unilateralmente una modificazione del rapporto, introducendo nella struttura della diffida un termine di adempimento, che, sostituendosi eventualmente a quello previsto in origine, si caratterizza per la sua perentorietà [11].

Questo potere dato ex lege al creditore è perciò circondato di alcune cautele, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tre alla già esaminata sussistenza della non scarsa importanza dell'inadempimento ex art. 1455 c.c., anche la fissazione del termine ex art. 1454 c.c..

Si afferma che l'art. 1454 c.c., nel fissare la congruità del termine con riguardo ad un minimo di tempo di quindici giorni, contiene un'eccezione alla disciplina generale sul tempo dell'adempimento di cui all'art. 1183 c.c., eccezione che è stabilita a favore del debitore quando si tratta di esporlo a conseguenze sfavorevoli, legate alla risoluzione del contratto [12].

La legge stabilisce che il termine non può essere inferiore a quindici giorni; tuttavia codesto termine è stabilito in modo unico per la diffida relativa all'adempimento di qualsiasi prestazione, sia essa la consegna di un piccolo bene mobile o la costruzione di un villaggio turistico, o la realizzazione di un abito sartoriale, o ancora la realizzazione di un programma software.

È ovvio che i quindici giorni fissati possono risultare sufficienti per alcuni casi, per altri no.

Il secondo comma consente allora un'abbreviazione del termine tenendo conto del diverso accordo delle parti, o della natura del contratto, o degli usi; invece, va escluso che il termine possa... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...lo perché il diffidante aveva in precedenza già richiesto la prestazione, poiché precedenti diffide producono la costituzione in mora ex art. 1219 c.c. [13].

Il termine non deve necessariamente essere assegnato utilizzando espressamente la formula rituale dell'art. 1454 c.c., perché può risultare anche «dalla fissazione della data entro cui la parte deve indicare il notaio rogante ed il giorno della stipulazione del definitivo», chiarendosi comunque in tal modo il tempo entro il quale si chiede l'adempimento [14].

La dottrina osserva come la stessa necessità che il termine risulti "congruo" basta a provare come esso debba essere chiaramente determinato ed individuato nella diffida [15], per l'ovvia ragione che il diffidato sia messo in grado di conoscere quale sia il tempo entro cui può adempiere [16].

 
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