Diffida emessa dal rappresentante del creditore
Anche se la diffida normalmente proviene direttamente dal creditore, quale titolare esclusivo dell’interesse da gestire, già una risalente giurisprudenza ammetteva l’efficacia della diffida intimata dal rappresentante fornito di procura del creditore allegata o comunque portata a conoscenza del debitore con mezzi idonei , come quella emessa dal difensore che dichiari di agire in nome e per conto del creditore-assistito.

In tale eventualità, sorse il problema se la procura dovesse o meno essere conferita per iscritto: accanto ad una opinione affermativa, fondata sull’operatività anche per la diffida ad adempiere dell’art. 1392 c.c., si oppose che al debitore interessa solo conoscere con chiarezza che l’intimazione, pur provenendo da un soggetto diverso dal creditore, è fatta in nome e per conto di quest’ultimo, esigenza realizzabile indipendentemente dalla forma adottata per il conferimento della procura.
... _OMISSIS_ ... della giurisprudenza ha ritenuto per diverso tempo che, in base al combinato disposto degli artt. 1324 e 1392 c.c., la procura per la diffida deve essere rilasciata per iscritto solo nei casi previsti dalla legge, e quindi se il contratto cui essa accede richiede la forma scritta ad substantiam o ad probationem; viceversa, quando riguarda beni mobili, può anche essere conferita tacitamente, sempre che promani dall’interessato e sia manifestata con atti o fatti univoci e concludenti, restando in facoltà dell’intimato di esigere a norma dell’art. 1393 c.c. che il rappresentante, o chi si dichiari tale, giustifichi, nelle forme di legge, i suoi poteri.

La recente sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 2010 n. 14292 si è pronunciata in ordine alla questione della forma, superando i tre distinti filoni giurisprudenziali che si erano formati a tal riguardo. Per un primo indirizzo, la procura relativa alla diffida ad adempiere n... _OMISSIS_ ...ariamente la forma scritta, non essendo inclusa tra gli atti che a norma dell’art. 1350 c.c. devono rivestire il requisito formale della forma scritta. Per un secondo indirizzo, affinché la procura relativa alla diffida ad adempiere sia valida, deve essere sempre rilasciata per iscritto e deve essere portata a conoscenza della controparte con mezzi idonei. Un terzo indirizzo distingue a seconda del contratto che con la diffida si intende risolvere; se si tratta di contratto soggetto ai requisiti di forma ad substantiam o ad probationem, la procura deve rivestire la stessa forma, valendo altrimenti il principio generale della libertà delle forme per cui essa può essere rilasciata anche solo verbalmente ovvero può desumersi da fatti concludenti. Le Sezioni Unite con la sentenza indicata ritengono meritevole di accoglimento il secondo degli orientamenti citati. Le disposizioni cui la Corte fa riferimento per giungere a tale soluzione sono gli artt. 1324, 1392 c.c... _OMISSIS_ ...a relativa alla diffida ad adempiere di cui all'art. 1454 c.c. deve essere rilasciata per iscritto, indipendentemente dal carattere eventualmente solenne della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi ad essere risolto. Poiché infatti la diffida deve essere rivolta all'inadempiente "per iscritto", è indispensabile che la procura per intimarla venga rilasciata in questa stessa forma dal creditore al suo rappresentante, indipendentemente dal carattere eventualmente "solenne" della forma richiesta per il contratto destinato a essere risolto”.

Vi è da chiedersi in quest’ambito di interesse se, nel caso in cui difetti la procura, trattandosi di diffida emessa da un rappresentante privo di poteri (c.d. falsus procurator), si possano seguire le norme dettate in materia di rappresentanza.

La giurisprudenza ammette la possibilità di ratifica da parte del legittimato ai sensi dell’art. 1399... _OMISSIS_ ...uo;uso di un negozio unilaterale con cui il rappresentato si “appropria” degli effetti risolutivi derivanti dalla diffida emessa dal falsus procurator anche dopo la scadenza del termine di adempimento, sempre che il falso rappresentante non abbia precedentemente revocato tale intimazione.

Si dice, pertanto, che la legittimazione del rappresentante è recuperabile. La Suprema Corte ha precisato che il negozio ratificato viene recepito dal rappresentato così come il falso rappresentante lo pose in essere e quindi con tutte le clausole, condizioni, i termini previsti al momento in cui l’atto venne compiuto.

La Corte attribuisce inoltre un’efficacia retroattiva alla ratifica (efficacia che infatti l’art. 1399 c.c. prevede, facendo salvi i diritti dei terzi) ma la dottrina rifiuta la soluzione della retroattività, rilevando che essa vanifica la possibilità per il debitore di rendere la prestaz... _OMISSIS_ ...Infatti, quando interviene la ratifica, il termine può essere già scaduto e non più congruo.

L’isolata tesi dottrinale contraria alla ratifica degli atti unilaterali evidenzia la situazione di soggezione ed incertezza in cui il destinatario della dichiarazione viene a trovarsi, rispetto alla decisione del creditore di esercitare il potere di ratifica, peraltro senza che egli abbia contribuito a determinarla.

Tale Autore sottolinea anche che le due situazioni, atto unilaterale e contratto, su cui la ratifica incide, presentano differenze strutturali, che precludono una loro assimilazione dal punto di vista operativo.

Questa dottrina reputa nondimeno necessario individuare una preclusione temporale al potere di ratifica del dominus, per salvaguardare la posizione del diffidato dalla dichiarazione emessa dal falso rappresentante; e dunque sembrerebbe corretto consentire al creditore di ratificare quanto comp... _OMISSIS_ ...urator, solo se egli stesso possa avere ancora la possibilità di compiere personalmente (o tramite un rappresentante idoneamente legittimato) lo stesso atto, ed escludendo tale potere ove esso incida su situazioni già esaurite.

Le osservazioni con cui si esclude la ratifica, ove l’interessato possa invece porre in essere da sé un’autonoma diffida, sempreché la risoluzione non sia già verificata, al fine di dare una maggiore tutela alla determinazione del diffidato, non vengono accolte invece dalla giurisprudenza suddetta che onera il diffidato delle conseguenze dell’efficacia retroattiva della ratifica, se e nella misura in cui l’inadempimento permane, e rileva che il negozio posto in essere dal falso rappresentante diviene efficace ex art. 1399 c.c. se ratificato dal creditore, e quindi recepito dal rappresentato così come venne posto in essere dal falso rappresentante (a fronte dell’effetto retroattivo della r... _OMISSIS_ ...io, l’impossibilità per il creditore di appropriarsi del già avvenuto effetto risolutivo si tradurrebbe nella concessione al debitore di un ulteriore tempo per adempiere e nella sopravvenienza forzata del contratto, proprio quando il diffidato aveva invece magari manifestato la chiara volontà di non effettuare un adempimento tardivo.
L'articolo riportato è un brano dimostrativo tratto dal seguente prodotto (in formato PDF) acquistabile e immediatamente scaricabile con pochi click.