Il giudice amministrativo: la pregiudiziale è estranea al risarcimento del danno da silenzio

uo;ampliamento delle garanzie riconosciute al privato per effetto dell’eliminazione della diffida (ritenuta dalla stessa Plenaria condicio sine qua non per la costituzione delle inadempienze pubblicistiche, almeno fino al sopravvenire dell’art. 6-bis, d.l. n. 35/2005, convertito nella l. n. 80/2005) consente di sostenere che la mancata attivazione da parte del danneggiato del rimedio tipicamente apprestato dal legislatore per reagire al silenzio della P.A. possa valutarsi non già sul piano processuale, quale ragione di inammissibilità della domanda risarcitoria, ma sotto il profilo del merito, in termini di negligenza rilevante ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c.

Peraltro, non si è mancato di sottolineare in dottrina [1] che, poiché il giudizio avverso il silenzio è maggiormente indirizzato verso il conseguimento dell’utilità finale cui l’istanza rimasta inevasa era preordinata (arg. ex art. 2, comma 5, l. n. 241 del... _OMISSIS_ ...privato avesse perso interesse a questo risultato, non vi sarebbe motivo per escludere un’azione autonoma di risarcimento per il danno da incertezza medio tempore prodottasi.

Una tale conclusione pare sostenibile, oltreché riguardo all’ipotesi della domanda risarcitoria fondata sul tardivo conseguimento del bene della vita sotteso alla fondata istanza presentata dal privato [2], anche con riferimento al c.d. danno da ritardo puro, che, come illustrato, ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell’obbligo di comportamento imposto dall’amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell’interesse finale: in tal caso, infatti, ai fini della risarcibilità del danno da ritardo (puro), al giudice non è richiesto di svolgere un giudizio prognostico sulla spettanza dell’utilità finale, ma solo accertare la violazione dell’obbligo di comportamento imposto all’amministrazione, sicché ... _OMISSIS_ ...risarcitoria risulta autonomamente proponibile a prescindere dall’attivazione del procedimento del silenzio [3].

Tale conclusione sembra, inoltre, coerente proprio con l’impianto argomentativo della stessa decisione n. 7/2005 della Plenaria: infatti, nel danno da ritardo come delineato dall’Adunanza Plenaria la lesione del bene della vita è già presupposto per l’esercizio dell’azione.

L’illegittimità dell’inerzia serbata dalla P.A. rinviene il suo fondamento in ambito extraprocessuale, ossia nella violazione dei termini procedimentali, sicché il preventivo giudizio sul silenzio, comportante l’accertamento della fondatezza della pretesa del privato (ove trattasi di attività vincolata), sarebbe, in tal caso, un inutile doppione del giudizio risarcitorio senza alcuna effettiva utilità, il quale dovrebbe, comunque, essere autonomamente introdotto dal privato, non essendo la domanda risarcitoria a... _OMISSIS_ ...iudizio ex art. 21-bis [4]: per il carattere aggiuntivo dell’art. 21-bis rispetto ad altre forme di tutela (dell’interesse al bene della vita); per la complessità degli accertamenti istruttori che potrebbero all’uopo richiedersi e che un sistema improntato alla concentrazione processuale quale quello delineato nell’art. 21-bis potrebbe non consentire; per la necessità che debba essere accertata inequivocabilmente, secondo l’indirizzo della Plenaria, la fondatezza della pretesa, per cui la sentenza definitiva sulla domanda avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati dal ricorrente per l’illegittimo comportamento omissivo dell’amministrazione può aversi solo dopo che l’amministrazione stessa abbia provveduto in ottemperanza alla decisione che accoglie il ricorso avverso il silenzio [5].

Atteso che in base alla novella del 2005 il silenzio-rifiuto integra una fattispecie di inadempimento che si forma... _OMISSIS_ ...corso del termine a provvedere e che legittima il privato ad un’impugnativa sganciata dal termine decadenziale, si dovrà ammettere che l’azione risarcitoria per danni da comportamento inerte della P.A. non debba necessariamente essere preceduta dall’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia da parte del giudice del silenzio, potendo essere autonomamente proposta.

In questa prospettiva, a sostegno della esclusione della regola della pregiudizialità, potrebbe nondimeno valorizzarsi la differente funzione dell’azione speciale contro il silenzio, che mira a garantire una tutela (di tipo non risarcitorio) in forma specifica dell’interesse legittimo (da distinguere dalla reintegrazione in forma specifica, che, com’è noto, è alternativa al risarcimento per equivalente monetario, ammissibile nei limiti di cui all’art. 2058 c.c.), rispetto all’azione risarcitoria, finalizzata alla reintegrazione patrim... _OMISSIS_ ...era giuridica del soggetto danneggiato conseguente alla violazione dell’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento.

Questa diversità di funzioni è, del resto, ben delineata da autorevole dottrina [6], che ha evidenziato come il profilo della risarcibilità dei danni da lesione dell’interesse legittimo è ulteriore rispetto al silenzio propriamente detto. Si tratta di due situazioni differenti: il silenzio come tale è un mero presupposto processuale, ossia un mero fatto (non un atto), rispetto al quale non rilevano né la volontarietà, né (a maggior ragione) la colpa, il cui effetto è quello di rendere proponibile l’azione (il ricorso) diretta a superare l’inerzia e ad ottenere (dall’amministrazione, dal commissario o dal giudice) il provvedimento che chiuda il procedimento. Sotto diverso profilo il silenzio può rilevare anche come atto, o, meglio, fatto illecito (in presenza di volontarietà e di ... _OMISSIS_ ...sere oggetto (non più presupposto) di una diversa azione (risarcitoria) diretta alla condanna della P.A. inerte al pagamento dei danni eventualmente provocati dall’inerzia o dal ritardo nel provvedere.

Sulla base di tali premesse, conclude questa dottrina osservando che «il silenzio può essere senz’altro fatto illecito; ma questa configurazione è estranea al silenzio di cui all’art. 21-bis e, quindi, alla tutela specifica approntata dall’ordinamento per contrastare l’inerzia dell’amministrazione e consentire al privato di ottenere il provvedimento che disciplini il suo interesse finale (o sostanziale)».

Se, dunque, a fini risarcitori, il silenzio rileva come fatto illecito, non si pone alcun problema di pregiudiziale amministrativa, posto che la questione risarcitoria prescinde dalla demolizione di qualsivoglia provvedimento amministrativo, essendo diretta a censurare il comportamento inerte t... _OMISSIS_ ...o;amministrazione, violativo dell’affidamento del cittadino e contrario all’obbligo di conclusione del procedimento ex art. 2, l. n. 241/1990, che canonizza nel nostro ordinamento il principio di doverosità dell’esercizio del potere amministrativo e della certezza dei tempi dell’azione pubblica, come a più riprese precisato dalla giurisprudenza [7].

Del resto, la stessa giurisprudenza esclude l’applicazione della regola della pregiudizialità laddove il privato contesti la contrarietà della condotta tenuta dall’amministrazione alle regole di buona fede e correttezza [8].

L’accoglimento della teoria della pregiudizialità non può, poi, fondarsi sull’assunto che l’accertamento dell’illegittimità della condotta omissiva dell’amministrazione mediante il ricorso avverso il silenzio costituisca pregiudiziale in senso logico nel significato che tale nozione ha assunto nel processo a... _OMISSIS_ ...[9].

Si tratta di una tesi criticabile.

La qualificazione del ricorso avverso il silenzio come pregiudiziale in senso logico rispetto all’azione risarcitoria per i danni da ritardo o da silenzio non è condivisibile ove si consideri che generalmente, si parla di «pregiudizialità in senso logico» quando la pronuncia su una questione, che logicamente precede la definizione della causa principale, può essere compiuta dallo stesso giudice che detiene la questione principale. La pregiudiziale in senso logico ricorre, quindi, nell’ipotesi in cui la preventiva definizione di una questione si colloca lungo il percorso logico che conduce alla definizione del giudizio finale.

Ne consegue che, per la definizione di quella questione, pregiudiziale appunto, non è necessaria un’azione separata da esperire dinanzi ad altro giudice (secondo il meccanismo di cui agli artt. 34 c.p.c., ovvero dell’art. 295 c.p... _OMISSIS_ ... tema di sospensione del giudizio in attesa della definizione di una questione pregiudiziale ed applicabile al processo amministrativo).

La questione pregiudiziale in senso logico è tale perché può e dev’essere definita dallo stesso giudice che si occupa della questione di carattere principale, senza la necessità di instaurare un giudizio autonomo. Si può fare l’esempio di un’azione risarcitoria per inadempimento contrattuale: è evidente che il giudice non può condannare al risarcimento se non accerta, preventivamente, che il debitore è inadempiente. Ma per far questo, non è necessaria un’ulteriore azione (o meglio una preventiva azione) di accertamento, poiché, risolvendo una pregiudiziale in senso logico, il giudice, accertato l’inadempimento del debitore, lo condanna al risarcimento; se, invece, accerta che il debitore non è inadempiente, non accoglie la domanda attrice.

Se nella pregiudiziale in senso logi... _OMISSIS_ ...ne è unica, ma si rende necessario «pregiudicare» su una questione che logicamente si colloca nel percorso decisionale, ben potrebbe il giudice del risarcimento «pre-giudicare» sull’illegittimità dell’inerzia protratta dell’amministrazione, decidendo così nel merito la domanda di risarcimento del danno, così come un giudice ordinario, accertato pregiudizialmente l’inadempimento del debitore, condanna lo stesso al risarcimento nei confronti del creditore.

Come detto, infatti, la pregiudiziale si definisce in senso logico, laddove la preventiva cognizione sulla stessa non costituisce un giudizio autonomo rispetto alla questione principale, ma si inserisce nel percorso logico argomentativo che il giudice obbligatoriamente deve seguire per pervenire alla soluzione finale. In questo senso, quindi, il giudizio risarcitorio presuppone un accertamento pregiudiziale sull’illegittimità dell’i... _OMISSIS_ ...dalla P.A., che rappresenta quell’«elemento della fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento, che si pone all’interno del thema decidendum da risolvere con efficacia di giudicato» [10].

In definitiva, il giudizio che il g.a. formula sull’illegittimità del comportamento della P.A. (che si manifesta in un ritardo o nella radicale assenza del provvedimento finale) rappresenta una «pregiudiziale in senso logico» rispetto al giudizio sul risarcimento del danno non nel significato che la nozione ha assunto nell’ambito del processo amministrativo, ma nella sua corretta accezione, come enucleata dalla dottrina processualcivilista [11].

Il privato, cioè, potrà agire contro l’inerzia della p.a. e chiedere in un successivo giudizio una tutela risarcitoria (non proponibile, secondo il richiamato prevalente orientamento della giurisprudenza, nello stesso giudizio avverso il silenzio, in co... _OMISSIS_ ...lla specialità e celerità del rito del silenzio, che non consente la delibazione della domanda risarcitoria, che presuppone un giudizio ordinario). Del pari, il privato potrà agire direttamente innanzi al g.a. per ottenere il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità del comportamento della P.A., qualora non sia più interessato al provvedimento omesso ovvero perché l’amministrazione si è pronunziata, ma con ritardo: in tal caso, secondo quanto osservato, non è necessario esperire il preventivo ricorso per l’annullamento o contro l’inerzia, ma il giudice del risarcimento, a titolo di pregiudiziale in senso logico, valuta l’illegittimità del comportamento amministrativo (contrario a buona fede e che concreta, in ultima analisi, un’ipotesi di inadempimento del vincolo obbligatorio) e condanna al risarcimento danni, ove riscontri la sussistenza dei presupposti che radicano la colpa dell’amministrazione.

Anch... _OMISSIS_ ...i di ordine logico, alla quali si è in parte accennato, inducono a sostenere l’autonomia dell’azione risarcitoria da omissione provvedimentale, potendosi ammettere che la scorrettezza comportamentale della P.A. (ossia, l’illegittimità del silenzio) sia accertata nell’ambito di un giudizio risarcitorio autonomamente introdotto dal danneggiato.

Com’è noto, la pregiudiziale amministrativa &egra...


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Autore

Mezzotero Alfonso

Avvocato dello Stato