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Provvedimenti inibitori l'intervento edilizio


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

La giurisprudenza sembra essersi consolidata, non senza incertezze, nel senso che il termine per l'esercizio del potere inibitorio sia da qualificarsi come perentorio, sia pure con l'importante specificazione che il suo decorso non rende legittima l'attività oggettivamente abusiva né comporta il venir meno di ogni potere in capo alla P.A..

Essa, infatti, potrà pur sempre esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori di cui agli artt. 27 e ss. T.U., che di per sé sono inesauribili e non sottoposti ad alcun termine di prescrizione o decadenza.

Ciò significa che, scaduto il termine, il privato potrà effettuare l'intervento e cambierà l'oggetto del controllo pubblico, che non si concentrerà più sulla denuncia, ma sull'attività edilizia, e la P.A. potrà sì incidere sulla posizione del denunciante, ma esercitando poteri che, anche se nella sostanza permettono di giungere allo stesso risultato a cui si sarebbe giunti esercitando il potere inibitorio, sono diversi da quest'ultimo.

La giurisprudenza ha ritenuto, inoltre, che entro i trenta giorni il provvedimento inibitorio debba essere non solo adottato, ma anche notificato, con la precisazione, tuttavia, ch... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...del rispetto del termine, dovrebbe essere sufficiente che la P.A. avvii l'atto alla spedizione: il provvedimento, dunque, potrà giungere a conoscenza del destinatario anche dopo i trenta giorni previsti per l'esercizio del potere inibitorio, senza che ciò comporti l'illegittimità del provvedimento che vieta l'inizio dell'intervento edilizio denunciato.

Quest'ultimo orientamento, peraltro, non è univoco, esistendo anche delle pronunce che sembrano ritenere rispettato il termine per l'esercizio del potere inibitorio soltanto nel caso in cui il denunciante riceva materialmente il provvedimento entro i trenta giorni, argomentando dalla natura ricettizia dell'atto e osservando che, ritenendo che il termine per l'esercizio del potere inibitorio sia rispettato con il semplice avvio alla spedizione dell'atto, potrebbero porsi dei rilevanti problemi dall'atto pratico poiché il denunciante, scaduti i trenta giorni dalla consegna della d.i.a., potrebbe già aver avviato i lavori.

Le pronunce che aderiscono al primo degli orientamenti che si sono esposti criticano quest'ultima ricostruzione, osservando che essa ha il difetto di ridurre ulteriormente il termine (di per sé già breve) per l'esercizio del pote... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nisce col porre a carico della P.A. il rischio di decadere dal potere a causa di un ritardo nel compimento di un'attività, come quella della notifica, estranea alla sua sfera di disponibilità; viene invocato, inoltre, l'art. 149, co. 3, c.p.c., che, recependo l'indirizzo della giurisprudenza costituzionale in materia di notifica degli atti giudiziari, prevede che «la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell'atto».

Dalla perentorietà del termine, la giurisprudenza ha desunto altresì che il potere inibitorio costituisce una potestà amministrativa esercitata in via d'urgenza e che, di conseguenza, la completezza o la superficialità dell'istruttoria svolta dalla P.A. deve essere apprezzata tenendo conto della documentazione fornita dal denunciante e dal ristretto limite per l'esercizio del potere.

È stato notato in dottrina che un problema potrebbe porsi qualora il denunciante dopo i trenta giorni non abbia ancora iniziato l'opera e il Comune si accorga dell'assenza dei presupposti una volta scaduto il termine. Se si parte dalla premessa se... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...sso sarebbe perentorio, si ha infatti una sorta di «zona grigia», poiché, da un lato, la P.A. non potrebbe esercitare il proprio potere inibitorio, ma dall'altro, non potrebbe nemmeno intervenire ex art. 27 T.U., che presuppone, quantomeno, che i lavori siano iniziati sine titulo o su area assoggettata a vincolo di inedificabilità assoluta o relativa, mentre qui si ha che l'attività edilizia non è ancora stata intrapresa.

Un'interpretazione coerente del dato normativo porterebbe ad affermare che la P.A., pur conoscendo dell'illiceità dell'attività che il denunciante intende intraprendere, dovrebbe attendere l'inizio dell'opera, per poi esercitare i poteri di controllo previsti dall'art. 27 T.U., ordinando la demolizione o, nei casi più urgenti, la sospensione dei lavori: conclusione evidentemente irragionevole, in quanto, oltre che essere pregiudizievole per il privato, è difficilmente giustificabile anche sul piano dell'interesse pubblico poiché, come è facilmente intuibile, è più facile vietare l'inizio di un'attività illecita piuttosto che rimuoverne ex post gli effetti.

Le soluzioni astrattamente possibili, a parte il ricorso ai poteri di autot... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... due. La prima consiste nel dare dell'art. 27 T.U. un'interpretazione «adeguatrice», ritenendolo riferito anche alla possibilità di vietare, una volta scaduto il termine per l'esercizio del potere inibitorio, l'esecuzione di un'opera assentita con d.i.a. ma non ancora iniziata. Questa ricostruzione, se risolve il problema, ha però il difetto di rendere assai problematica la distinzione tra potere di controllo e di vigilanza e potere inibitorio, pertanto si può, alternativamente (e questa è la seconda soluzione possibile) ritenere che quest'ultimo venga meno nel momento in cui, per effetto dell'inizio dell'opera, viene meno anche il suo oggetto, ossia la comunicazione della volontà di intraprendere l'intervento.

Un problema complesso è quello dell'applicabilità della disciplina urbanistica, anche relativa al regime del contributo di costruzione, che sopravvenga una volta presentata la d.i.a., ma prima della scadenza del termine per l'esercizio dei poteri inibitori.

Sul punto un primo orientamento giurisprudenziale, in virtù del principio tempus regit actum, propende nel senso dell'applicabilità della normativa sopravvenuta, rilevando che la d.i.a. produce effetti al trentesim... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...lla sua presentazione e solo in questo momento il procedimento può dirsi perfezionato.

Una conferma in tal senso sarebbe data dall'art. 39, co. 5-bis, T.U. e dall'art. 40, co. 4-bis, T.U., che, nel regolare, rispettivamente, l'annullamento del titolo edilizio e la sospensione e la demolizione degli interventi abusivi da parte della Regione prevedono che le disposizioni in esame si applichino anche agli interventi eseguiti con «super d.i.a.» e che si faccia riferimento «alla normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della scadenza del termine di 30 giorni dalla presentazione» della d.i.a..

Se si segue questa ricostruzione, si presenta un altro problema, ossia l'individuazione del tipo di provvedimento che la P.A. può adottare in caso di contrasto con uno strumento urbanistico sopravvenuto solo adottato: l'alternativa è tra il provvedimento inibitorio per sopravvenuta mancanza di una condizione legittimante oppure la pronuncia di una misura di salvaguardia ordinaria ex art. 12, co. 3, T.U. e la sospensione del termine di trenta giorni per la verifica della d.i.a. in attesa dell'esito dell'iter di approvazione del piano.

La prima soluzione ha il pregio di evitare le insidie che nasco... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...cazione analogica di una norma dettata per il permesso di costruire, ma appare eccessivamente penalizzante per il denunciante: da un lato, infatti, la P.A., dovrebbe notificare un provvedimento inibitorio nonostante la d.i.a. presentata non potesse avere un contenuto oggettivamente diverso; dall'altro, il denunciante sarebbe costretto a ripresentare una d.i.a. conforme allo strumento urbanistico medio tempore adottato.

La seconda soluzione, se ha il punto debole di estendere analogicamente una disciplina dettata espressamente solo per il permesso di costruire, ha il vantaggio di trattare allo stesso modo situazioni che sono tra loro assimilabili ossia il soggetto che per un intervento tra quelli assentibili mediante «super d.i.a.» presenta comunque istanza di permesso di costruire e colui che invece sceglie di intraprendere il procedimento semplificato. Se si propende per questa tesi il denunciante potrebbe, a sua scelta, o ripresentare una d.i.a. conforme al piano, o attendere il termine di scadenza della misura di salvaguardia, spirato il quale il termine di trenta giorni ricomincia a decorrere. Inoltre egli potrebbe in ogni caso partecipare all'iter di approvazione dello strumento urbanistico allo scopo di ottenere la conservazione delle prescrizion... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...orevoli.

Tutte queste problematiche non si pongono, invece, se si aderisce all'indirizzo giurisprudenziale più recente e, a quanto consta, per ora minoritario che afferma che la normativa di riferimento, anche ai fini della commisurazione degli oneri, è quella vigente al momento della presentazione della d.i.a., e che, di conseguenza, devono ritenersi irrilevanti eventuali innovazioni normative intervenute successivamente, ancorché anteriormente allo spirare del termine per l'esercizio del potere inibitorio.

La ricostruzione opposta – osservano le pronunce che aderiscono a questo nuovo orientamento – non è più sostenibile perché l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e il legislatore hanno chiarito che la d.i.a. non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita, non dà luogo a titolo costitutivo, ma costituisce un semplice atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge.

In quest'ottica, il decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio non produce un titolo avente valore di assenso, ma semplicemente impedisce che la P.A. possa vietare l'inizio dell'attività edilizia e il p... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ave; abilitato a realizzare il titolo edilizio indipendentemente dal mancato esercizio del potere di interdizione da parte della P.A..

Il momento rilevante, dunque, non sarebbe il decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio, ma la data della presentazione della d.i.a. ed è a questa che occorrerebbe far riferimento per determinare la disciplina applicabile, fermo restando che questo orientamento non appare comunque applicabile ove la d.i.a. sia documentalmente incompleta, perché ciò non consente alla P.A. di verificarne compiutamente il contenuto.

L'acquisizione dei necessari atti di assenso previsti da altre normative di settore, invece, non sembrerebbe interferire sull'individuazione del momento in cui deve essere fatta la valutazione della conformità urbanistica dell'intervento.

Invero, considerato che in assenza di tutti i necessari atti di assenso la d.i.a. è inefficace, si potrebbe pensare che la normativa applicabile alla d.i.a. sia quella vigente al momento in cui il denunciante ha acquisito tutte le autorizzazioni prescritte, ma, secondo una recente pronuncia, così non è, perché «si può ritenere che, quando … sopravviene un atto di assen... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...si consolidi con la decorrenza originariamente prevista ai fini urbanistici».

Se così è, allora, la normativa di riferimento dovrà essere individuata, a seconda della ricostruzione a cui si ritiene di aderire, a quella vigente al momento della scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio o della presentazione della d.i.a., a nulla rilevando il momento in cui questa diviene efficace per l'acquisizione degli atti di assenso.

Questione diversa da quella vista sinora è quella delle disposizioni urbanistiche sopravvenute dopo il momento determinante per l'individuazione della disciplina applicabile alla d.i.a. (scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio, per l'orientamento più risalente; presentazione della d.i.a., per la ricostruzione più recente) per le quali è ipotizzabile il ricorso alle misure di salvaguardia ex art. 12, co. 4, T.U., ossia la sospensione da parte del Presidente della Giunta Regionale su richiesta del Sindaco degli interventi di trasformazione urbanistica che siano tali da compromettere o rendere più onerosa l'attuazione degli strumenti urbanistici.

Una volta ultimato l'intervento, ai sensi dell'art. 23, co. 7, T.U. il proget... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tecnico abilitato deve rilasciare un certificato di collaudo finale, che va presentato allo sportello unico, con il quale si attesta la conformità dell'opera al progetto presentato con la denuncia di inizio attività.

La norma non pone particolari problemi interpretativi, per cui ci si limita a segnalare che anche con riferimento a questo certificato valgono le considerazioni fatte nel paragrafo 2 in ordine alla responsabilità civile, penale e disciplinare del professionista per attestazioni false o comunque non veritiere e anche in questo caso vi sarà l'obbligo per l'ente locale di informare l'autorità giudiziaria della falsa attestazione.

Contestualmente al certificato di collaudo, deve essere presentata la ricevuta dell'avvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero una dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento. In assenza di tale documentazione si applica, presumibilmente a carico del progettista o del tecnico abilitato, la sanzione amministrativa pecuniaria di 516 euro, che, vista la sua natura afflittiva, dovrebbe essere sottoposta a prescrizione quinquennale, ai sensi dell'art. 28 della legge n. 689/1981.

Da ultimo... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...icordare che l'Autorità Nazionale Anticorruzione, con l'orientamento n. 11 del 4 giugno 2004, ha precisato che la d.i.a. e i provvedimenti adottati dalla P.A. in conseguenza della presentazione della stessa sono assoggettati agli stessi obblighi di pubblicazione previsti dall'art. 23 del D. Lgs. n. 33/2013 per i provvedimenti di concessione e di autorizzazione.

Nell'elenco dei provvedimenti di concessione e di autorizzazione che la P.A. deve pubblicare sul proprio sito istituzionale e aggiornare ogni sei mesi dovranno dunque comparire anche le denunce presentate e i conseguenti provvedimenti adottati dalla P.A., sia pure nelle forme di una scheda sintetica che indica il contenuto, l'oggetto, l'eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento.

Peraltro, sembra ragionevole ritenere che l'omessa pubblicazione non determini alcuna conseguenza sul piano dell'inefficacia della d.i.a. o della legittimità dei provvedimenti che la P.A. ha adottato in conseguenza della sua presentazione.

A tal proposito, è sufficiente osservare che l'art. 23 del D. Lgs. n. 33/2013 non prevede alcuna sanzione per il caso dell'omessa pubblicazione, e questo a differenza d... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tispecie regolate dalla normativa sulla trasparenza, dove per questa eventualità sono previste delle conseguenze negative, come l'inefficacia dell'atto,

Ciò comporta che, rispetto alla d.i.a. e ai provvedimenti adottati dalla P.A., la pubblicazione non costituisca requisito di legittimità e che, in assenza di questo adempimento, l'unico strumento di tutela a disposizione del privato è il c.d. «accesso civico».

Quest'ultimo è un istituto disciplinato dall'art. 5 del D. Lgs. n. 33/2013, il quale dispone che «l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione» e che quindi la P.A. debba pubblicare sul sito il documento, l'informazione o il dato richiesto entro trenta giorni, contestualmente comunicandolo all'interessato, il quale – a differenza dell'accesso disciplinato dalla legge n. 241/1990 – non deve né provare la propria legittimazione passiva, né motivare l'istanza.


 
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