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I diritti fondamentali su internet: le fonti


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titolo:I DIRITTI FONDAMENTALI SU INTERNET
anno:2017
pagine: 161 in formato A4, equivalenti a 274 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 30,00

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Ricercatore in diritto privato comparato presso l’Università Carlo Cattaneo – LIUC di Castellanza

Introduzione: i desiderata e l'effettività della protezione dei diritti umani in internet

Dagli albori dello sviluppo della Rete e della sua influenza nella vita dei consociati, i regolatori e gli operatori economici si sono resi immediatamente conto delle potenzialità economiche da un lato e dei rischi di perdita dei loro vantaggi acquisiti nel modello di sviluppo off line dall'altro.

In un certo senso lo sviluppo tecnologico rappresentato da Internet poneva in pericolo posizioni stabilmente acquisite sul mercato. Dapprima la Rete ha abbattuto le barriere fisiche favorendo gli scambi commerciali attraverso l'e-commerce, il quale rappresenta proprio la possibilità di allargare il mercato dei consumatori dal territorio locale ove il produttore economico produce ovvero vende i suoi beni fino all'estensione raggiungibile dalla connessione Internet.

Contestualmente la diffusione di massa di Internet ha introdotto i beni digitali, come i file, quali prodotti di largo consumo. Come è noto in un file possono essere contenuti testi, immagini, suoni e filmati [1]. Questa versatilità, aggiunta allo spirito di condivisione che da sempr... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...zza l'E2E principle, ha provocato in imprese consolidate da decenni una scossa equiparabile a quella causata dall'invenzione del motore a scoppio nei trasporti effettuati con cavalli, carrozze e diligenze.

Sotto il profilo giuridico si è registrato un maggior rigore nella previsione e nella applicazione delle norme tradizionali in materia di diritto d'autore in particolare e della proprietà intellettuale in generale estendendo anche ai beni digitali la protezione fino ad allora conosciuta per i prodotti dell'ingegno umano. In questo modo ci si è orientati sulla prevalenza degli interessi patrimoniali di pochi, ovvero dei detentori dei diritti d'autore, rispetto agli interessi dei molti fruitori di Internet che della condivisione e della rielaborazione dei materiali altrui hanno plasmato una delle caratteristiche principali della Rete: quella di essere un efficiente volano di creatività.

La reazione delle comunità colpite da questo mutamento è stata variegata. ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... /> Da un lato vi erano commentatori e operatori coinvolti con interessi economici che rischiavano di affogare in fiumi di parole sull'illiceità del plagio, sulla copia illegale dei file contenenti musica, video, film e anche testi letterari, con la perdita di introiti che ciò avrebbe potuto comportare. Del pari gli organismi internazionali deputati allo sviluppo del commercio internazionale hanno aggiornato i trattati sulla proprietà intellettuale al cyberspazio dove è possibile scambiarsi beni immateriali. Mentre dall'altro lato autorevole dottrina [2], appoggiata politicamente da alcuni Paesi emergenti, come ad esempio il Brasile, ha proposto un approccio differente al tema, fondato sulla protezione dei diritti umani. Ci si riferisce all'Internet Bill of Rights [3].

Secondo questo pensiero la protezione dei diritti fondamentali su larga scala oltrepassa la questione di come le norme giuridiche possono essere intese in un mondo senza frontiere. L'approccio ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... ultimi anni ricorda la lex mercatoria medievale, un corpo di regole derivanti dagli usi e costumi dei mercanti del Medioevo [4].

Oggi invece occorre parlare di lex digitalis, lex constructionis, lex labori internationalis e lex sportiva internationalis, tuttavia questo approccio rischia di creare ambiguità e fraintendimenti sulla realtà e sulla legittimazione dei poteri, ovvero degli operatori economici, che emanano dette prassi e come queste regolano il mondo [5].

A parere di tale dottrina è altresì opportuno concentrare l'attenzione su trasparenza e controllo relativamente a quei centri di potere, soprattutto economici, che con le loro direttive aziendali possono minare i diritti fondamentali di milioni di persone che utilizzano i servizi forniti dai giganti della Rete, basti pensare a Google, Yahoo!, Microsoft, Facebook.

Se da un lato il Congresso americano ha proposto un progetto di Global Online Freedom Act [6], che obbliga dette compagnie di informare uno specifico comitato istituito presso il Dipartimento... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...i tutti i casi in cui sono stati filtrati o cancellati contenuti su richiesta di governi stranieri, dall'altro la proposta dell'Internet Bill of Rights vuole mantenere una dimensione globale del rispetto dei diritti fondamentali su Internet. Questo approccio di tipo multilivello è appropriato alla portata sovranazionale del rispetto dei diritti fondamentali collegato sia a dinamiche sociali ed economiche sia a poteri politici e costituzionali [7].

Anche se vi è chi ha criticato questa modalità "neomedioevale di procedere", va osservato che in una dimensione globale come la nostra si sta gradualmente affermando una comunità di corti senza confini formata sia da organi di tipo sovranazionale (come ad esempio la Corte europea dei diritti umani, la Corte interamericana dei diritti umani, la Corte di giustizia delle comunità europee) sia organi giudiziari nazionali, forti della persuasività acquisi... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ro decisioni, sovente di grande risonanza.

Il caso tipico di questo modello è proprio Internet, dove giudici nazionali diversi non solo si citano tra loro nella soluzione di casi rilevanti tematiche inerenti al cyberspazio, ma formano un formante giurisprudenziale [8] che vorrebbe essere, o per lo meno tenta, di diventare omogeneo.

Tuttavia, prima di analizzare caso per caso le decisioni più rilevanti in materia di diritti fondamentali e Internet parrebbe opportuno procedere secondo una modalità classica e positivista cercando di dare una visione organica delle fonti che a livello internazionale, comunitario e nazionale regolano questa materia.



Internet nei trattati internazionali

Le fonti sovranazionali si sono occupate della Rete soprattutto in relazione alla protezione del diritto d'autore sulla diffusione dei contenuti in via telematica.

Il primo trattato che si prende in considerazione è il World Copyright Treaty (WCT WIPO Copyright Treaty), il quale al... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...rantisce agli autori di opere letterarie ed artistiche «il diritto esclusivo di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su filo o via etere, delle loro opere» [9].

Questa norma è intervenuta sul testo dell'art. 16 della legge sul diritto d'autore, sostituito dall'art. 2 del D. Lgs. n. 68/2003.

Attualmente, la norma così consolidata afferma che «il diritto di comunicazione al pubblico (...) dell'opera ha per oggetto l'impiego di uno dei mezzi di diffusione a distanza, quali il telegrafo, il telefono, la radio, la televisione e altri mezzi analoghi, e comprende la comunicazione al pubblico via satellite e la ritrasmissione via cavo (...); comprende altresì la messa a disposizione del pubblico dell'opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».

Seppur modificato già in presenza di Internet, detto testo non si riferisce esplicitamente alla tecnologia telematica. Di ciò si occupa il Trattato WPPT (WPPT - WIPO Performances and Programs Treaty), il quale analizza speci... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...l concetto di "comunicazione al pubblico", senza però alcun espresso riferimento a Internet, alle comunicazioni telematiche e all'ambiente online. Detta comunicazione è definita quale "la trasmissione al pubblico mediante qualunque mezzo diverso dalla radiodiffusione, di suoni di una esecuzione, ovvero dei suoni o di una rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma", comprendendo in questa definizione "anche l'atto di rendere udibile al pubblico".

Quest'ultima è una espressione così ampia da comprendere anche Internet e le comunicazioni telematiche.

Gli artt. 10 e 14 del medesimo Trattato WPPT prevedono a favore dei produttori e degli esecutori il diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubblico, su filo o con la tecnologia wireless, delle esecuzioni fissate in fonogrammi, anche digitali, in modo che ciascun fruitore possa avervi accesso quando e dove deciso [10]. Si tratta di una disposizione che disciplina tutte le diverse modalità di messa a disposizione del pubblico create con lo sviluppo della c.d. "information society", come la diffusione, comunicazione e trasmi... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ontenuti online e i servizi c.d. "on demand" [11].

Gli artt. 18 e 19 prescrivono gli "obblighi in materia di misure tecnologiche", ovvero i dispositivi tecnici e informativi di protezione dei contenuti che i Paesi contraenti devono prevedere per assicurare un'adeguata tutela giuridica contro la violazione della protezione. Nel nostro ordinamento codesto "antifurto digitale [12]" è previsto dall'art. 23 del D. Lgs. 68/2003, il quale ha modificato l'art. 102 quater della legge sul diritto d'autore relativo alla disciplina delle misure tecnologiche di protezione e l'art. 102 quinquies concernente le informazioni sul regime dei diritti.

I Trattati WIPO/WCT sul diritto d'autore e WIPO/WPPT sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi sono stati entrambi implementati nella [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...uri=CELEX:32000D0278:IT:HTML" target="_blank">Decisione del Consiglio dell'Unione Europea 2000/278/CE del 16 marzo 2000 dove al Primo Considerando si afferma che: «(I)l trattato dell'OMPI sul diritto d'autore (WCT) e il trattato dell'OMPI sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi (WPPT), adottati a Ginevra il 20 dicembre 1996 sotto gli auspici dell'Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale, concorreranno a garantire un livello di protezione equilibrato alle opere e alle altre espressioni letterarie ed artistiche, consentendo l'accesso del pubblico ai contenuti che potranno essere veicolati sulle reti telematiche».

Le Convenzioni internazionali WIPO/WCT/WPPT sono state giudicate in modo ambivalente: da un lato esse introducono alcuni aspetti innovativi, quali la disciplina della protezione tecnologica dei documenti digitalizzati e l'adeguamento interpretativo delle precedenti Convenzioni per quanto concerne la diffusione e la tutela dei contenuti digi... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...altro lato, le previsioni delle suddette Convenzioni sono state oggetto di dissenso [13] tra Stati e ciò ha provocato la stesura di un testo di compromesso. Questo ha avuto quale fulcro il contemperamento tra le esigenze di ampliamento della protezione del diritto d'autore, posizione sostenuta dagli Stati Uniti, e le esigenze di consentire l'introduzione di un nuovo diritto di comunicazione al pubblico, posizione supportata dall'Unione Europea [14].

Tale compromesso tuttavia non è riuscito a disciplinare adeguatamente la materia della trasmissione digitale ovvero telematica dei contenuti poiché la stesura del trattato non ha previsto l'ampliamento dei concetti di diritto di riproduzione, noleggio, prestito e distribuzione al fine di ricomprendere anche quello di trasmissione digitale [15].

A questo proposito si osserva la formulazione di una terza ipotesi, poi accolta, ovvero il riconoscimento del diritto di autorizzazione allo sfruttamento dell'opera mediante trasmissioni a richiesta (on demand) o in alternativa il riconoscimento del diritto di autorizzare quegli atti, delineati in maniera neutrale, che co... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... trasmissioni digitali su reti telematiche [16].

Ne consegue che il diritto di trasmissione digitale non esiste in quanto diritto unitario ma è stato frazionato in diversi articoli dei Trattati WIPO/WCT/WPPT.

Gli altri limiti dei Trattati WIPO/WCT/WPPT concernono il diritto di distribuzione esteso a qualsiasi opera che incorpori opere dell'ingegno protette, estendendo la protezione rispetto alla Convenzione di Berna, la quale prevedeva il diritto di distribuzione solo per le opere cinematografiche; mentre non è stato raggiunto alcun accordo relativamente all'esaurimento del diritto in parola, lasciandone la disciplina ai singoli Stati contraenti [17].

Nel 2006 su iniziativa di alcuni di alcuni Paesi occidentali, in particolare gli Stati Uniti ed il Giappone, è stata intrapresa la discussione su di un nuovo trattato intergovernativo in materia di lotta alla c... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ne dei beni sia su Internet sia off line. Il dibattuto [18] progetto dell'ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) intenderebbe inserire norme di natura penale in materia di responsabilità per violazione della proprietà intellettuale ovvero filtri sulla Rete onde impedire lo scambio peer to peer dei file [19].

Il timore condiviso da diversi operatori è che se venisse approvato un trattato di tal sorta, esso privilegerebbe gli interessi di una parte sola, ovvero quella dei detentori dei diritti di proprietà intellettuale, rispetto ad altri interessi di natura generale, quali quello alla riservatezza delle comunicazioni, alla libertà di manifestazione del pensiero, al diritto di venire sottoposti ad un processo equo e non sommario [20].

Dall'altro lato vi sono altre fonti internazionali, in particolare quelle di protezione generale dei diritti umani, applicabili anche a Internet come: la [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ione Universale dei Diritti Umani approvata dall'Assemblea delle Nazioni Unite a Parigi il 10 dicembre 1948, la Convenzione Unesco firmata a Londra nel 1945, la Convenzione europea per la salvaguarda dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950.

Dette fonti contengono previsioni di natura generale che possono essere applicate anche all'ambiente Internet. Vi sono convenzioni che sono specificamente pensate per regolare un determinato ambito della Rete, come la Convenzione internazionale sulla criminalità informatica, firmata a Budapest il 23 novembre 2001.

Questa convenzione non fa esplicitamente riferimento a Internet, ma ai sistemi informatici. Medesima scelta linguistica è stata effettuata meno di due anni dopo, il 28 gennaio 2003, quando venne approvato a Strasburgo il "Protocollo addiziona... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...venzione sulla criminalità informatica concernente il contrasto agli atti di razzismo e di natura xenofoba commessi attraverso sistemi informatici". La prima di tali norme internazionali è stata recepita nell'ordinamento italiano con la Legge 18 marzo 2008, n. 48 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale 4 aprile 2008, n. 80).

Essa modifica in modo significativo il codice penale, di procedura penale, il D. Lgs 8 giugno 2001, (sulla disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), e il D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, relativo al Codice della Privacy. In sintesi, detto decreto legislativo ha introdotto pene più pesanti per i reati informatici, creati fattispecie di contrasto alla pedopornografia in Rete, previsto sanzioni anch... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...di persone giuridiche, autorizzato le forze dell'ordine a obbligare i provider al congelamento dei dati telematici per un periodo di sei mesi [21].

Altre fonti, invece, dedicate alla protezione di posizioni giuridiche di certe categorie di soggetti, contengono specifici articoli dedicati a Internet, come la Convenzione di New York sui diritti dei disabili, ratificata con la legge 3 marzo 2009, n. 18 Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell'Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità), la quale all'art. 9.8 promuove l'accesso a Internet, mentre all'art. 21 indica Internet quale strumento di accesso alle informazioni, e quindi alla libertà di manifestazione del pensiero.



La disciplina comunitaria in tema di protezione del consumatore su Internet

Anche in materia di diritto comunitario è possibile osservare che gli obiettivi prevalenti delle fonti in materia di Internet sono la protezione dei consumatori,... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...del diritto d'autore e la protezione della riservatezza dei dati personali degli utenti.

In concomitanza con l'esplosione della new economy il diritto comunitario aveva predisposto una normativa a tutela dei consumatori nella stipulazione di contratti a distanza.

Si tratta della Direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza. Detta direttiva è stata implementata nell'ordinamento italiano con il D. Lgs 22 maggio 1999, n. 185, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 143 del 21 giugno 1999 (Rettifica G.U. n. 230 del 30 settembre 1999).

Essa si concentra sulla protezione del consumatore nella vendita transfrontaliera, tuttavia, come osservato dal Considerando n. 4, l'introduzione dei nuove tecnologie, a quell'epoca, aveva potenzialmente provocato una grande influenza nella formazione del mercato unico, poiché tali tecnologie comporta(va)no «una moltiplicazione dei mezzi messi a disp... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...i consumatori per conoscere le offerte fatte dovunque nella Comunità e per fare le loro ordinazioni; che taluni Stati membri hanno già adottato disposizioni differenti o divergenti per la protezione dei consumatori nelle vendite a distanza con effetti negativi sulla concorrenza tra le imprese nel mercato unico».

Il Considerando n. 9 afferma altresì «che la costante evoluzione di queste tecniche non consente di redigerne un elenco esaustivo ma richiede che vengano definiti principi validi anche per quelle tecniche che sono ancora poco impiegate», anche se è da notare che il commercio elettronico, almeno in Italia, all'epoca viveva ancora i suoi albori.

In ogni caso la Direttiva è già sensibile alla protezione dei dati personali nelle transazioni effettuate attraverso tali strumenti tecnologici, infatti al Considerando 17 afferma che «che occorre tener presenti i principi sanciti dagli articoli 8 e 10 della Convenzione europea, del 4 novembre 1950, per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; che occorre riconoscere al consumatore un diritto alla ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...della vita privata, segnatamente per quanto concerne la tranquillità rispetto a talune tecniche di comunicazione particolarmente invadenti e che occorre pertanto precisare i limiti specifici all'impiego di tali tecniche».

Pochi anni dopo, a seguito della diffusione di massa di Internet tra i cittadini, tutti potenziali consumatori, nonché nell'ottica di rendere maggiormente efficiente il mercato tanto interno quanto comunitario, venne emanata una nuova direttiva, la 2000/31/CE dell'8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ("Direttiva sul commercio elettronico"), implementata nell'ordinamento italiano con il D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70 "Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico" pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 87 del 14 aprile 2003 - Supplemento Ordinario n. 61

Gli aspetti di tutela del consumatore sono ormai acquisiti [22], ma per... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...eresse verificare l'approccio alla tutela dei diritti fondamentali di questa direttiva.

Innanzitutto il Considerando n. 2 richiama un diritto di accessibilità pressoché universale alla Rete affermando che «lo sviluppo del commercio elettronico nella società dell'informazione offre grandi opportunità per l'occupazione nella Comunità, in particolare nelle piccole e medie imprese.

Esso faciliterà la crescita delle imprese europee, nonché gli investimenti nell'innovazione ed è tale da rafforzare la competitività dell'industria europea a condizione che Internet sia accessibile a tutti». Altrettanto importante è il Considerando n. 14 che riconosce il diritto dell'anonimato in Rete, tuttavia da bilanciare con la protezione dei dati personali.

Questo aspetto è di massima rilevanza perché il rapporto tra anonimato e [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...cy" target="_blank">tutela della riservatezza uno dei punti chiave, come già accennato, in materia di Internet Governance, soprattutto per ciò che concerne il bilanciamento di interessi tra i detentori dei diritti patrimoniali di proprietà intellettuale, specie di diritti d'autore, e la piena implementazione dei diritti fondamentali.



Il diritto d'autore

Si apre quindi il complesso quadro comunitario della protezione dei diritti d'autore.

Con la Decisione 2000/78/CE è stata emanata dal Parlamento e dal Consiglio, una tra le norme comunitarie più rilevanti sulla disciplina della società dell'informazione, si annovera la Direttiva 2001/29/CE, recepita nel nostro ordinamento con il D. Lgs. 68/2003, che coordina l'implementazione negli ordinamenti nazionali dei trattati WIPO, ovvero il trattato WTC e... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...o WPPT [23] riordinando il quadro normativo in materia di diritto d'autore e Internet in precedenza disomogeneo.

L'importanza del coordinamento di fonti effettuato dalla direttiva aderisce alla definizione di "comunicazione al pubblico" come intesa nel trattato WCT [24], mentre viene affermato in via aggiuntiva che nel diritto esclusivo in questione debba intendersi inclusa anche "la ricezione della trasmissione, collettiva o individuale, contemporanea o successiva dell'atto di messa a disposizione". L'art. 3 della Direttiva 2001/29/CE è un'altra norma rilevante perché a sua volta riprende l'art. 8 del Trattato WTC. Il suddetto art. 3 è suddiviso in tre paragrafi:


  • il primo concerne i diritti degli autori nonché dei loro aventi causa i quali hanno l'esclusiva di comunicare al pubblico, di mettere a disposizione le loro produzioni, con l'obbligo degli utilizzatori di richiederne la preventiva autorizzazione;

  • il secondo si rivolge agli interpreti ovvero agli intermediari come i produttori di fonogrammi, di opere cinematografiche e audiovisive e agli organismi di diffusione radiotelevisiva e riconosce a questi il diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubb... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e nulla dispone relativamente al diritto di comunicazione al pubblico;

  • infine, il terzo contiene una norma di chiusura, la quale prevede che i diritti di cui ai paragrafi precedenti non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico.


La stessa direttiva disciplina il diritto di distribuzione, agli artt. 4, relativo alla sua definizione, e 5, concernente le sue eccezioni. Il primo dei due articoli considera "atto di distribuzione" soltanto quello rivolto al pubblico, non riferendosi quindi ai diversi passaggi intermedi [25], mentre il secondo regola le eccezioni e limitazioni all'esercizio dei di diritti esclusivi di riproduzione e di comunicazione al pubblico.

Detto articolo 5, e il Considerando n. 33 ad esso collegato, hanno rilevanza per la disciplina della diffusione telematica dei materiali protetti dal diritto d'autore. L'eccezione prevista dal primo paragrafo dell'art. 5 è imperativa e stabilisce che gli atti di riproduzione temporanea senza scopo di lucro proprio, transitori ovvero accessori nonché parte integ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... procedimento tecnologico, devono essere eseguiti esclusivamente per consentire:

  • la trasmissione in rete tra terzi con l'intervento di un intermediario;

  • un utilizzo legittimo di un'opera o di altri materiali.


Mentre, il secondo paragrafo dello stesso articolo stabilisce che gli Stati membri abbiano la facoltà di disporre eccezioni ovvero limitazioni al diritto di riproduzione per quanto concerne:

  • le riproduzioni su carta (reprografia);

  • su qualsiasi supporto effettuate da persona fisica per uso privato o per fini non commerciali (c.d. copia privata);

  • relativamente agli atti di riproduzione effettuati da biblioteche accessibili al pubblico e istituzioni con analoghe finalità;

  • le registrazioni effimere di opere effettuati da enti di diffusioni radiotelevisiva per le loro riproduzioni;

  • nonché la riproduzione di trasmissioni radiotelevisive, effettuati da istituzioni sociali pubbliche per scopi non commerciali.


Il terzo paragrafo del medesimo articolo riserva agli Stati la facoltà di disporre [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...);">eccezioni e limitazioni dei diritti esclusivi di riproduzione e comunicazione al pubblico in una serie di ipotesi predeterminate [26].

Si tratta di ben 15 ipotesi. Esse sono:


  • allorché l'utilizzo ha esclusivamente finalità illustrativa per uso didattico o di ricerca scientifica, sempreché, salvo in caso di impossibilità, si indichi la fonte, compreso il nome dell'autore, nei limiti di quanto giustificato dallo scopo non commerciale perseguito;

  • quando si tratti di un utilizzo a favore di portatori di handicap, sempreché l'utilizzo sia collegato all'handicap, non abbia carattere commerciale e si limiti a quanto richiesto dal particolare handicap;

  • nel caso di riproduzione a mezzo stampa, comunicazione al pubblico o messa a disposizione di articoli pubblicati su argomenti di attualità economica politica o religiosa o di opere radiotelevisive o di altri materiali dello stesso carattere, se tale utilizzo non è espressamente riservato, sempreché si indichi la fonte, incluso il nome dell'autore, o nel caso di utilizzo delle opere o di altri materiali in occasione del resoconto di un avvenimento attuale ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...di quanto giustificato dallo scopo informativo e sempreché si indichi, salvo in caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell'autore;

  • quando si tratti di citazioni, per esempio a fini di critica o di rassegna, sempreché siano relative a un'opera o altri materiali protetti già messi legalmente a disposizione del pubblico, che si indichi, salvo in caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell'autore e che le citazioni siano fatte conformemente ai buoni usi e si limitino a quanto giustificato dallo scopo specifico;

  • allorché si tratti di impieghi per fini di pubblica sicurezza o per assicurare il corretto svolgimento di un procedimento amministrativo, parlamentare o giudiziario;

  • quando si tratti di allocuzioni politiche o di estratti di conferenze aperte al pubblico o di opere simili o materiali protetti, nei limiti di quanto giustificato dallo scopo informativo e sempreché si indichi, salvo in caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell'autore;

  • quando si tratti di un utilizzo durante cerimonie religiose o cerimonie ufficiali organizzate da un'autorità pubblica;

  • quand... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...zino opere, quali opere di architettura o di scultura, realizzate per essere collocate stabilmente in luoghi pubblici;

  • in caso di inclusione occasionale di opere o materiali di altro tipo in altri materiali;

  • quando l'utilizzo avvenga per pubblicizzare un'esposizione al pubblico o una vendita di opere d'arte, nella misura in cui ciò sia necessario alla promozione dell'avvenimento, escludendo qualsiasi altro uso commerciale;

  • quando l'utilizzo avvenga a scopo di caricatura, parodia o pastiche;

  • quando si tratti di utilizzo collegato a dimostrazioni o riparazioni di attrezzature;

  • quando si utilizzi un'opera d'arte consistente in un edificio o un disegno o il progetto di un edificio con lo scopo di ricostruire quest'ultimo;

  • quando l'utilizzo abbia come scopo la comunicazione o la messa a disposizione, a singoli individui, a scopo di ricerca o di attività privata di studio, su terminali dedicati situati nei locali di alcune istituzioni, di opere o altri materiali contenuti nella loro collezione e non soggetti a vincoli di vendita o di licenza;

  • quando l'utilizzo avvenga in taluni altri casi di ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...vanza in cui la legislazione nazionale già prevede eccezioni o limitazione, purché esse riguardino solo utilizzi analogici e non incidano sulla libera circolazione delle merci e dei servizi all'interno della Comunità, fatte salve le altre eccezioni e limitazioni contenute nel presente articolo. Ai sensi dell'art. 5, paragrafo 4 della Direttiva 2001/29/CE le eccezioni evidenziate possono essere estese anche al diritto di distribuzione.


È interessante notare come queste eccezioni riguardino il bilanciamento con un certo numero di diritti fondamentali, precisamente: libertà di manifestazione del pensiero ovvero di stampa, libertà di ricerca scientifica, libertà di iniziativa imprenditoriale, diritto di accesso delle persone disabili, della libertà religiosa e finanche della sicurezza.

Tuttavia, secondo la Direttiva, le misure di sicurezza impeditive dell'elusione delle tecnologie di protezione sono "efficaci" solo quando «l'uso dell'opera o di altro materiale sia controllato dai titolari tramite l'applicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione che realizza l'obiettivo di protezione». La protezione viene realizzata attraverso un sistema di[Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...n.wikipedia.org/wiki/Digital_rights_management" target="_blank"> Digital Rights Management [27] cioè di sistema di gestione delle regole di accesso ed utilizzo delle informazioni digitali.

Tale sistema di controllo ha attirato l'interesse delle multinazionali dell'intrattenimento, in particolare quelle produttrici di musica e cinematografia, titolari di diritti che hanno utilizzato questa tecnologia anche in modo eccessivamente invasivo. Sul punto si rammenta l'esperienza accaduta nel 2005 quando la Sony BMG inserì all'interno di alcuni album del suo catalogo un DRM che installava all'insaputa dell'utilizzatore software, anche maligni, non richiesti direttamente sul computer di questi [28].

La direttiva poi all'art. 8 stabilisce una delega agli Stati membri affinché prevedano «adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva» e sottolinea che tali sanzioni debbano essere "efficaci, proporzionate e dissuasive".

Quale reazione alla diffusione della tecnologia digitale e della fruizione, anche illegale, di contenuti protetti dal diritto d'autore, la [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tive" target="_blank">Direttiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 sul c.d. Enforcement dei diritti di proprietà intellettuale (recepita nell'ordinamento italiano con il D. Lgs. 16 marzo 2006, n. 140) ha inteso ulteriormente rafforzare gli strumenti di protezione dei diritti esclusivi riconosciuti ai titolari di opere intellettuali, privilegiando gli strumenti processuali rispetto a quelli sostanziali [29].

Su questo punto l'art. 3 della Direttiva impone agli Stati di definire le misure, le procedure e i mezzi di ricorso a tutela della proprietà intellettuale, l'art. 6 riguarda gli elementi di prova e l'art. 7 concerne le misure di protezione delle prove. Nel testo dell'art. 6 si nota un inciso relativo alla "tutela delle informazioni riservate". Sul punto si è sviluppato un rilevante dibattito, sia in dottrina sia in giurisprudenza, tanto in diritto italiano quanto in diritto comunitario, sulla natura di informazione riservata in quanto dato personale del dato di Internet Protoco... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] .../a>, ovvero quel codice identificativo dell'abbonato collegato con il suo terminale, attraverso Internet, alle reti di file sharing [30].

L'art. 8 della direttiva è rubricato "Diritto all'informazione" e introduce un elemento completamente nuovo per l'ordinamento italiano consistente nel far acquisire al titolare dei diritti tutte le informazioni e i dati riguardanti la portata del fenomeno contraffattivo al fine di estendere ogni azione esperita anche contro gli altri soggetti coinvolti nell'attività illecita, ovvero di intraprendere una nuova azione in sede penale [31].

Per quanto riguarda il contrasto del fenomeno della contraffazione online dei file protetti dal diritto d'autore dipende anche dagli strumenti tecnologici predisposti dal titolare dei diritti patrimoniali d'autore per ostacolare la riproduzione del prodotto ovvero del servizio protetto [32].

Lo sviluppo della tecnologia contribuisce alla diffusione dei materiali contraffatti, mentre al contrario la repressione delle condotte illecite risulta essere meno efficace. Si osserva che a questo proposito, la direttiva 2004/48/CE avrebbe dov... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...re ulteriori strumenti processuali efficaci contro la c.d. pirateria, tuttavia essa non ha contribuito a risolvere una questione di fondo, ovvero il mantenimento del diritto di esclusiva anche nei confronti dell'utilizzo privato ovvero la sostituzione del medesimo con un prelievo fiscale sugli strumenti che consentono la riproduzione privata a scopo personale. [33]

Secondo la dottrina, il D. Lgs 16 marzo 2006, n. 140 di "Attuazione della direttiva 2004/48/CE" sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale ha introdotto alcuni elementi di disomogeneità nella sistematica delle tutele dei diritti di proprietà intellettuale [34], fino ad allora esclusivamente risarcitorie, «distogliendolo dalla (laica e secolare) funzione di tecnica di reintegrazione della ricchezza distrutta per il tramite dell'obbligazione risarcitoria, per asservirlo ad una funzione prevalentemente sanzionatoria dell'illecito, non sempre suscettibile di adeguate tecniche di controllo circa la sussistenza di una proporzione corretta fra danno e risarcimento» [35].

Sotto il profilo del diritto interno è da segnalare la le... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...io 2004, n. 128, la quale ha convertito in legge il D. L. n. 72 del 22 marzo 2004, che prevede «interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonché a sostegno delle attività cinematografiche e dello spettacolo».

Tale normativa introduce all'interno della legge 22 aprile 1941 gli illeciti penali e amministrativi che secondo il legislatore sarebbero utili prevenzione della c.d. attività di pirateria telematica «a carico di coloro che pongono in essere la condotta di diffusione abusiva, degli utilizzatori dei materiali illecitamente acquisiti nonché a carico dei fornitori dei servizi di connessione» [36].

Come già accennato, vi è una confusione tra la difesa degli interessi morali e patrimoniali connessi alla tutela della proprietà intellettuale la tutela della protezione dei dati e della riservatezza degli utenti della Rete, diritto fondamentale riconosciuto dall'art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. La prima Direttiva che prende in considerazio... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...blema è la Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000 "Relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ("Direttiva sul commercio elettronico")" [37] recepita nell'ordinamento italiano con d.lgs. 9 aprile 2003 n. 70 [38].

La Direttiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive [39], seppure riguardi le tecnologie dell'informazione, al Considerando n.40 stabilisce rimangano impregiudicati le Direttive in materia di protezione del diritto d'autore.

La Commissione ha recentemente dedicato alla questione del "Diritto d'autore nella società della conoscenza" un libro verde [40] dove veniva affrontato, tra i diversi argomenti, la tematica dei contenuti creati dagli ute... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...rso le applicazioni del c.d. web 2.0, ovvero blog, podcast, wiki, video e file sharing.

Queste applicazioni consentono agli utilizzatori di condividere facilmente testi, immagini, video e musiche. Il rapporto con il diritto d'autore è delicato poiché questi contenuti, definiti come «messi a disposizione del pubblico su Internet con un certo grado di sforzo creativo e che vengono creati al di fuori di routine e pratiche professionali [41]», spesso utilizzano materiali protetti dal diritto d'autore ovvero parti di essi.

Il Libro Verde sottolinea che non esiste per questo caso alcuna eccezione che consenta l'uso di contenuti esistenti protetti dal diritto d'autore per creare opere nuove ovvero derivate; tuttavia «l'obbligo di liberatoria dei diritti prima della messa a disposizione della messa a disposizione di qualsiasi contenuto trasformativo può essere percepito come un ostacolo all'innovazione in quanto blocca la diffusione di opere nuove, potenzialmente di valore» [42].

Nella prassi della Rete si è cercato di ovviare a questo ostacolo attraverso la diffusione delle licenze c.d. "[Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ons" target="_blank">Creative Commons". Dopo la conclusione dell'indagine proposta dal Libro Verde, la Commissione ha emanato una Comunicazione nella quale vengono indicate le linee operative attraverso la supervisione di un dialogo costante tra i diversi portatori di interessi rilevanti in questa materia [43].

Inerente alla libertà di manifestazione del pensiero e dell'accesso alle informazioni e alla cultura, nonché al rapporto tra televisione e nuovi media è la disciplina prevista dalla citata Direttiva 2007/65/CE [44].

La Direttiva non si occupa direttamente di diritti connessi a Internet come il diritto d'autore o la libertà di manifestazione del pensiero; essa è comunque di grande importanza perché potrebbe influire sulla struttura del principio E2E. Come ricordato, il principio E2E è fondamentale per il mantenimento della Rete Internet neutrale. Mutandone la struttura paritaria, Internet potrebbe essere trasformata in una televisione molto potente e quindi ricondotta a modalità di trasmissione più tradizionali, soffocando la sua diversità e ripetendo l'esperienza che avvenne negli Anni Settanta del XX Secolo con la (fallita) liberalizzazione delle radi... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] .../>
Probabilmente, memore di quell'esperienza, la Direttiva pone in alcuni Considerando dei limiti significativi, ma forse non sufficienti. Ad esempio il Considerando n. 16 distingue i servizi di media audiovisivi intesi come mezzi di comunicazione di massa, escludendo però da questa categoria "i siti internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunità di interesse", qualora non abbiano finalità prettamente economica e non siano in concorrenza con la radiodiffusione televisiva.

In questo senso la Direttiva tutelerebbe le ragioni dei titolare dei programmi televisivi dalla diffusione dei loro contenuti su piattaforme originariamente destinate agli User Generated Content.

Ai fini di protezione dell'accesso alla conoscenza, specie delle generazioni più giovani... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ale all'accesso alle informazioni e alla cultura, non parrebbe equo trattare alla stessa stregua i contenuti protetti più recenti, e dunque di maggiore interesse economico e pubblicitario, da quelli appartenenti ad archivi storici dei titolari di diritti, che senza la condivisione su piattaforme del tipo di YouTube sarebbero rimasti nell'oblio provocando la mancanza di un notevole contributo alla memoria collettiva e alla cultura pubblica. Sul punto la Direttiva nulla dice, lasciando immodificata la normativa già vigente.

Il Considerando n. 20 della stessa Direttiva specifica cosa debba intendersi per "trasmissione televisiva" [46], mentre il Considerando n. 38 invoca esplicitamente un bilanciamento tra i diritti di esclusiva dei titolari dei diritti televisivi e le esigenze previste dall'art. 11 della Carta europea dei diritti fondamentali concernenti la libertà di espressione e di informazione.

Più recentemente il panorama normativo comunitario è stato di nuovo soggetto a modifiche con l'emanazione della Direttiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 10 marzo 2010 [47]. Essa di occupa marginalmente, ma in modo significativo di Internet.... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... /> Il Considerando n. 21 afferma che ai fini della Direttiva 2010/13, la definizione di servizi di media audiovisivi dovrebbe comprendere solo i servizi di media audiovisivi, sia di radiodiffusione televisiva che a richiesta, che sono mezzi di comunicazione di massa, vale a dire destinati ad essere ricevuti da una porzione considerevole del grande pubblico sulla quale potrebbero esercitare un impatto evidente.

Il suo ambito di applicazione dovrebbe limitarsi ai servizi definiti dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, inglobando quindi tutte le forme di attività economica, comprese quelle svolte dalle imprese di servizio pubblico, ma non dovrebbe comprendere le attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunità di interessi.

Tuttavia, la distinzione tra servizi privati e servizi pubblici minerebbe, in re ipsa, la natura neutrale della Rete perch&ea... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...irebbe una discriminazione non tollerabile dal principio E2E.

Il Considerando 22 stabilisce che la definizione di servizi di media audiovisivi dovrebbe comprendere i mezzi di comunicazione di massa in quanto mezzi d'informazione, d'intrattenimento e di istruzione destinati al grande pubblico e includere le comunicazioni audiovisive commerciali, ma dovrebbe escludere ogni forma di corrispondenza privata, come i messaggi di posta elettronica inviati a un numero limitato di destinatari.

Tale definizione dovrebbe escludere tutti i servizi la cui finalità principale non è la fornitura di programmi, vale a dire i servizi nei quali il contenuto audiovisivo è meramente incidentale e non ne costituisce la finalità principale.

È il caso, ad esempio, dei siti Internet che contengono elementi audiovisivi a titolo puramente accessorio, quali elementi grafici animati, brevi spot pubblicitari o informazioni relative a un prodotto o a un servizio non audiovisivo. Per tali motivi, dovrebbero essere ugualmente esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva i giochi d'azzardo con posta in denaro, comprese le lotterie, le scommesse e altre forme di servizi di giochi d'azzardo, nonché i giochi in l... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tori di ricerca, ma non le trasmissioni dedicate a giochi d'azzardo o di fortuna.

Il Considerando 27 definisce cosa sia la televisione via Internet: "La radiodiffusione televisiva attualmente comprende, in particolare, la televisione analogica e digitale, la trasmissione continua in diretta (live streaming), la trasmissione televisiva su Internet (webcasting) e il video quasi su domanda (near-video-on-demand), mentre il video su domanda (video-on-demand), ad esempio, è un servizio di media audiovisivi a richiesta [48]. Di fronte alle esperienze di Paesi produttori di innovazione tecnologica all'avanguardia è difficile affermare che tali cambiamenti non influenzeranno la natura della Rete.

A questo proposito si ricorda come un sistema di registrazione di programmi trasmessi via Internet, conosciuto come RokuRaku II intervenga proprio sul flusso dei dati e quindi non possa qualificarsi neutrale [49]. Se tali prodotti tecnologici venissero diffusi, anche in Europa, e ciò non è improbabile, quale potrebbe essere la reazione di legislatori e giudici?

Ulteriormente, il Considerando 47 della [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...05_it.htm" target="_blank">Direttiva 2010/13 stabilisce che con la locuzione "alfabetizzazione mediatica" ci si riferisce alle competenze, alle conoscenze e alla comprensione che consentono ai consumatori di utilizzare i media in modo efficace e sicuro.

Le persone in possesso di una alfabetizzazione mediatica sono in grado di operare le loro scelte con cognizione di causa, comprendere la natura dei contenuti dei servizi e avvalersi dell'intera gamma di possibilità offerte dalle nuove tecnologie delle comunicazioni e sono maggiormente in grado di proteggere se stessi e le loro famiglie contro i contenuti nocivi od offensivi.

Si dovrebbe pertanto promuovere lo sviluppo dell'alfabetizzazione mediatica in tutti i settori della società e seguirne attentamente i progressi. La raccomandazione del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 dicembre 2006, relativa alla tutela dei minori e della dignità umana e al diritto di rettifica relativamente alla competitività dell'industria europea dei servizi audiovisivi e d'informazione in linea, contiene già una serie di misure possibili ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ere l'alfabetizzazione mediatica.

Queste si possono individuare, ad esempio, nella formazione permanente degli insegnanti e dei formatori, nell'istituzione di un insegnamento specifico di Internet destinato ai minori fin dalla più giovane età, con sessioni aperte ai genitori, o nell'organizzazione di campagne nazionali destinate ai cittadini, mediante tutti i mezzi di comunicazione, per fornire informazioni su un uso responsabile di Internet.



La privacy

In materia di protezione dei dati personali e della riservatezza nel 1973 il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa predispose una risoluzione sulla «protezione della vita privata delle persone fisiche rispetto alle banche elettroniche di dati nel settore privato», estendendo l'anno successivo l'interesse anche alle banche dati nel settore pubblico con un'altra risoluzione all'uopo predisposta.

Oggetto di entrambe era la determinazione di parametri minimi comuni agli Stati membri in relazione alla... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... della riservatezza delle informazioni contenute nelle banche dati elettroniche. Il valore meramente persuasivo di tali raccomandazioni non permise la concretizzazione di iniziative legislative nazionali di rilievo. Fu il medesimo Comitato dei Ministri che partì da questi suoi precedenti contributi per predisporre una convenzione in materia che il Consiglio d'Europa ha sottoposto alla firma e alla ratifica degli Stati membri.

Si trattava della Convenzione sulla protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati a carattere personale firmata a Strasburgo il 28 gennaio 1981 e resa esecutiva in Italia con legge 21 febbraio 1989, n. 98. Detta Convenzione viene esplicitamente citata all'art. 1, punto i) n. 2) della legge 31 dicembre 1996, n. 675, di "delega al Governo in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali".

La citata Convenzione è importante perché modifica non solo la normativa di tutela della riservatezza nel nostro Paese, ma anche la cultura e la sensibilità collettiva in tema di protezione della riservatezza dell'individuo. Nel preambolo della Convenzione di Strasburgo si fa riferime... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tti umani e alle libertà fondamentali menzionando tra questi il diritto al rispetto della vita privata e la libera circolazione delle informazioni fra i popoli derogabili solo qualora tale deroga rappresentasse una misura necessaria in una società democratica (art.9). Questa Convenzione si ricollega agli accordi di Helsinki del 1975 relativi alla Conferenza sulla Sicurezza e la Cooperazione in Europa, la quale arricchisce il quadro giuridico di un nuovo contenuto: la libertà di disporre senza vincoli delle informazioni sul proprio conto.

In questo senso, il trattamento automatico dei dati per mezzo di banche dati e Internet diventa un punto nevralgico della tutela dei diritti individuali, non solo di libertà e di manifestazione del pensiero, ma anche dei tutela dell'identità, della protezione dei dati sensibili come salute, solvibilità, identità, personale, genetica e sessuale.

L'ordinamento italiano ha consolidato quanto previsto della legge 31 dicembre 1996 n. 675, che seppure non sia direttamente concernente l'ambiente informatico è comunque da considerarsi normativa di riferimento, con il Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 19... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...="http://www.privacy.it/codiceprivacy.html" target="_blank">Codice in materia di protezione dei dati personali.

La dimostrazione che la protezione dei dati personali è diventata prioritaria nel diritto comunitario è contenuta nella Direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 ottobre 1995 relativa alle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione dei medesimi.

L'interesse in materia di diritti fondamentali apportato dalla Direttiva 99/93/CE, relativa alla formazione di un "quadro comunitario per le firme elettroniche" sembrerebbe riguardare il rispetto al diritto di identità, anche personale, poiché secondo il Considerando n. 8 «la rapida evoluzione tecnologica e il carattere globale di Internet rendono necessario un approccio aperto alle varie tecnologie e servizi che consentono di autenticare i dati in modo elettronico».

L'esame della Direttiva 2002/58/CE, relativa alla vita privata e alle comunicazioni... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...he, deve essere più approfondito perché essa concerne uno degli aspetti più importanti della tutela dei diritti fondamentali in Rete: la riservatezza dei dati personali [50].

A differenza delle precedenti, questa direttiva si focalizza principalmente su Internet, sulla gestione dei dati personali e sul bilanciamento di questa in rapporto ad altri diritti, principalmente la protezione del diritto d'autore, come già ricordato. Il Considerando n. 6, prende atto dello sconvolgimento delle strutture tradizionali del mercato apportate da Internet, «fornendo un'infrastruttura mondiale comune per la fornitura di un'ampia serie di servizi di comunicazione elettronica. I servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico attraverso Internet aprono nuove possibilità agli utenti ma rappresentano anche nuovi pericoli per i loro dati personali e la loro vita privata». Dall'altro canto, il legislatore comunitario riferisce specificamente sulla protezione dei diritti alla vita privata e alla riservatezza dei propri dati personali, facendo esplicito riferimento, nel Considerando n. 2 agli articoli 7 e 8 della Carta europea dei diritti fondamentali [51].
[Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ito al bilanciamento di diritti fondamentali, con particolare rilievo in materia di tutela della riservatezza tale direttiva è stata più volte sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

La pronuncia più recente concerne il bilanciamento tra i diritti degli utenti di reti e servizi di comunicazione elettronica (servizi disciplinati dalla Direttiva sui servizi universali 2002/22/CE alla conoscenza di informazioni contenute negli elenchi telefonici, collegato alla portata dell'obbligo imposto ad un'impresa assegnatrice dei numeri telefonici di trasmettere tali dati ad altre imprese ai fini della pubblicazione di un elenco generale di consultazione con il diritto alla riservatezza della vita privata a e al leale trattamento dei dati personali dei titolari di tali dati sensibili.

A questo proposito, la Corte di giustizia ha deciso che l'art. 12 della Direttiva 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che imponga a ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...che pubblica elenchi telefonici pubblici l'obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici a un'impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata a un nuovo consenso degli abbonati.

Tuttavia, da un lato, gli abbonati devono essere informati, prima dell'iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati a un altro operatore telefonico e purché, dall'altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione [52].

Sulla protezione dei dati personali in materia di diritto d'autore, la Corte di giustizia ha preso due posizioni che sembrerebbero antitetiche. Da un lato [53] afferma che l'art. 8, n. 3, della Direttiva 2004/48, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, in combinato disposto con l'art. 15, n. 1, della Direttiva 2002/58, relativa al trattamento dei d... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...li e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, non osta a che gli Stati membri istituiscano un obbligo di comunicazione a soggetti privati terzi di dati personali relativi al traffico, al fine di consentire l'avvio di procedimenti civili per violazioni del diritto d'autore.

Mentre, dall'altro lato, il medesimo giudice [54] afferma che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ("Direttiva sul commercio elettronico"), la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi o nella società dell'informazione, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/Ce, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche), non impongono agli St... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... in una situazione come quella oggetto della causa principale, di istituire un obbligo di comunicare dati personali per garantire l'effettiva tutela del diritto d'autore nel contesto di un procedimento civile.

Ciò nonostante, il diritto comunitario richiede che i detti Stati, in occasione della trasposizione di tali direttive, abbiano cura di fondarsi su un'interpretazione delle medesime tale da garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall'ordinamento giuridico comunitario. Inoltre, in sede di attuazione delle misure di recepimento delle dette direttive, le autorità e i giudici degli Stati membri devono non solo interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme a tali direttive, ma anche evitare di fondarsi su un'interpretazione di esse che entri in conflitto con i detti diritti fondamentali o con gli altri principi generali del diritto comunitario, come, ad esempio, il principio di proporzionalità.

Come bene illustrato dalla giurisprudenza di merito [55], la questione riguarda la necessarietà della prevalenza della tutela delle persone fisiche, con riguardo al trattamento dei dati personali rispetto alle esigenze proba... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... giudizio civile teso all'accertamento della lesione del diritto di sfruttamento economico del diritto d'autore, si esclude l'applicabilità dell'art. 156 bis l. 633/41, in tema di identificazioni dei soggetti implicati nell'illecito, e dell'art. 24 d.lg. 196/03 al trattamento dei dati personali relativi alle comunicazioni elettroniche e telematiche tra privati, per finalità connesse alla tutela dei diritti soggettivi dei privati.

Per quanto concerne la Direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009 [56], conosciuta come "cookie law directive" è emerso in sede europea un acceso dibattito poiché essa richiederebbe il consenso esplicito di utenti e consumatori per l'installazione di cookie traccianti l'attività di navigazione. Infatti il Considerando 66 afferma che "(P)ossono verificarsi tentativi da parte di terzi di archiviare le informazioni sull'apparecchiatura di un utente o di otte­nere l'accesso a informazioni già archiviate, per una varietà di scopi che possono essere legittimi (ad esempio alcuni tipi di marcatori, «cookies») o implicare un'intrusione ing... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... nella sfera privata (ad esempio software spia o virus).

Conseguentemente, è di fondamentale importanza che gli utenti siano informati in modo chiaro e completo quando compiono un'attività che potrebbe implicare l'archiviazione o l'ottenimento dell'accesso di cui sopra. Le modalità di comunicazione delle informazioni e di offerta del diritto al rifiuto dovrebbero essere il più possibile chiare e comprensibili. Eccezioni all'obbligo di comunicazione delle informazioni e di offerta del diritto al rifiuto dovrebbero essere limitate a quei casi in cui l'archiviazione tecnica o l'accesso siano strettamente necessari al fine legittimo di consentire l'uso di un servizio specifico esplicitamente richiesto dall'abbonato o dall'utente.

Il consenso dell'utente al trattamento può essere espresso mediante l'uso delle opportune impostazioni di un motore di ricerca o di un'altra applicazione, qualora ciò si riveli tecnicamente fattibile ed efficace, conformemente alle pertinenti disposizioni della Direttiva 95/46/CE. L'esecuzione di detti req... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ebbe essere resa più efficace tramite i maggiori poteri conferiti alle autorità nazionali competenti".

Molti operatori B2C si oppongono poiché le continue richieste di consenso da un lato complicherebbero la navigazione, mentre dall'altro incrementerebbero la diffidenza verso i siti che necessitano dell'installazione di tali programmi. Il bilanciamento dei diritti, in questo caso, sembrerebbe essere stato più favorevole alle esigenze di tutela della riservatezza dei consumatori e degli utenti rispetto ai bisogni degli operatori economici.

La Direttiva deve ancora trovare recepimento nell'ordinamento italiano.



I tentativi nazionali di regolare Internet

Per quanto concerne gli aspetti di diritto interno, il Legislatore nazionale, sia nella sua veste parlamentare attraverso la presentazione di disegni di legge, sia nella sua veste governativa, con la presentazione di decreti ministeriali, ha manifestato una grande confusione e uno spiccato oscurantismo in materia.

Ciò di cui il legislatore si è reso perfettamente conto è... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ialità eversiva della Rete poiché essa, grazie al già ricordato fatto di essere una società a potere diffuso, non è governabile da un potere autoritario centralizzato. Ne consegue che «poteri antichi e nuovi, politici ed economici, che di internet cercano sempre più visibilmente di impadronirsi, piegandola ai loro interessi [57]» attraverso regole che invece di potenziarla la soffochino irreparabilmente.

La dimostrazione più evidente risiede nelle diverse norme predisposte in disegni di legge depositati in Parlamento e non (ancora) approvate per la vivace contestazione dell'opinione pubblica e degli utenti di Internet. Tali progetti di legge avevano alcuni tratti in comune: essere condivisi trasversalmente dalle forze politiche e venire reiterati nel corso del tempo e delle legislature.

Uno dei disegni di legge che modificherebbe irreversibilmente la Rete nella sua natura prevede la sottoposizione di siti web e blog alla disciplina per testate editoriali e carta stampata è contenuta nel [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...disegno di legge n. 1415 della Camera dei deputati, XVI Legislatura, presentato dal Ministro Alfano e rubricato «Norme in materia di intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali. Modifica della disciplina in materia di astensione del giudice e degli atti di indagine. Integrazione della disciplina sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche».

Esso è quello con maggiori probabilità di approvazione perché modifica in senso estremamente restrittivo la pubblicazione e l'utilizzabilità processuale delle intercettazioni svolge nel corso di indagini penali [58]. Entrambi questi elementi sono strumentali e utili nella limitazione dell'accesso alle informazioni relative ad una classe politica alle prese con continue indagini su comportamenti illegali nonché in vistoso calo di prestigio e legittimazione presso l'opinione pubblica, quindi presso il corpo elettorale [59]. Per quanto concerne Internet è di preminente interesse l'art. 1 comma 29 del citato disegno di legge, il quale predispone significative modifiche all'art. 8 della legge 8 febbraio 1948, n. 47 equiparando di fatto la gestione di un blog o di u... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...alla direzione di una pubblicazione periodica stampata, senza però estenderne i benefici come la fruizione di contributi pubblici.

Nel dettaglio, la prima versione del suddetto comma 29, già approvato dal Senato della Repubblica, predispone l'obbligo di «rettifica delle informazioni ritenute non veritiere o lesive della reputazione dei soggetti interessati, diffuse attraverso trasmissioni radiofoniche e televisive ovvero tramite i siti internet. Viene, inoltre, prevista una specifica procedura di rettifica anche per la stampa non periodica e si dispone che la rettifica non rechi nessun commento ulteriore». La dottrina specializzata [60] insieme all'opinione pubblica [61] hanno severamente criticato tale modifica, utile solo a "difendere la privacy del potere" [62] poiché le conseguenze prevedrebbero una sanzione di 12.500 € per coloro che, responsabili di una qualsiasi pagina web, non provvedano alla rettifica, e senza ulteriori commenti, entro le 48 ore.

Tale equiparazione, di palese incostituzionalità per violazione tanto dell'art. 21 della Costituzione che tutela la libertà di... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ione del pensiero, sia dell'art. 3 che sanziona l'uguale trattamento di situazione differenti, pone sullo stesso piano, ad esempio, il diario dell'adolescente quanto il blog o la pagina Facebook del cittadino che esprime opinioni sulla cattiva gestione della cosa pubblica. L'effetto che accomuna dette circostanze è la sollecitazione di un timore verso i "guai" cui si potrebbe andare incontro, e quindi il conseguente abbandono per autocensura preventiva da parte degli utenti della pubblica piazza virtuale ove esprimere la propria personalità e la partecipazione al dibattito pubblico sulla vita democratica.

Nei primi giorni dell'ottobre 2011, in prossimità della discussione e della probabile approvazione definitiva del testo da parte della Camera dei deputati, la protesta contro l'esposta formulazione del dettato legislativo ha raggiunto lo zenith con l'auto-oscuramento della versione in lingua italiana dell'enciclopedia collaborativa Wikipedia.

La comunità dei collaboratori "wikipediani", con la pubblicazione di un comunicato, ha denunciato l'impossibilità del funzionamento dell'enciclopedia secondo le probabili nuove regole. Questa netta presa di posizio... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...cato una minima reazione politica con la modifica del disegno di legge in commissione [63], ma non ancora nel testo depositato alla Camera. Detta modifica prevede l'esenzione della rettifica per i gestori di blog, ma non per i siti relativi a testate giornalistiche telematiche registrate, distinguendo tra chi professionalmente produce informazione e chi invece a livello amatoriale diffonde le proprie opinioni.

In ogni caso si tratterebbe di una palese incostituzionalità, sempre ai sensi dell'art. 21 della Costituzione, ma vi è un ulteriore elemento di criticità, relativo alla gestione di un sito online, comunque sottoposto a continui flussi di aggiornamento, rispetto all'informazione stampata su carta, immodificabile una volta uscita dalla tipografia.

Tra gli altri progetti di legge depositati in Parlamento in attesa di venire discussi dai parlamentari, ma già duramente contestati dall'opinione pubblica della Rete, si segnalano quelli relativi alla «Nuova disciplina del settore dell'editoria e delega al Governo per l'emanazione di un testo unico delle disposizioni legislative in materia di editoria, Atto Camera 1269 della XVI Legislatura», presentato il 9 giugno 2008, e che stabiliva all'art. 8 l'iscrizione &... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...egistro degli operatori di comunicazione dei soggetti che svolgono attività editoriale sulla rete internet anche ai fini dell'applicazione delle norme sulla responsabilità connessa ai reati a mezzo stampa». La reazione all'equiparazione con la stampa sia per le conseguenze civili sia penali fu così furiosa che la proposta venne ritirata il 18 novembre 2008 [64] e ad oggi non si trova più traccia del testo sul sito istituzionale della Camera dei deputati.

Altrettanto controverso è il disegno di legge identificato con il nome della prima firmataria, Gabriella Carlucci, depositato presso la Camera dei Deputati, Atti Camera 2195, presentato l'11 febbraio 2009, assegnato alla Commissione Trasporti il 12 marzo 2009, rubricato «Disposizioni per assicurare la tutela della legalità nella rete internet e delega al Governo per l'istituzione di un apposito comitato presso l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni».

Esso apertamente intende impedire la diffusione di materiali relativi alla pedofilia online, tuttavia dal testo del DDL si evince che la lotta alla pedofilia è una maschera che nasconde il vero obiettivo cio&egr... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...re, se non impedire, l'esercizio del diritto all'anonimato in Rete, parte integrante del diritto alla manifestazione del pensiero. È la stessa relatrice che nella presentazione del disegno di legge si esprime così: «Di fatto le rivoluzioni nascono proprio dall'esigenza di sovvertire ogni ordine precostituito e sempre la ruota della storia è stata fatta girare dagli uomini e dalle regole che essi si sono dati, o non si sono voluti dare, a favore di alcuni e a discapito di altri. Se è vero che, quando ci si trova in una situazione in cui vi è un divario tra le forze in campo, la libertà rende schiavi e le leggi rendono liberi, non possiamo rinunciare al tentativo di porre in essere un argine alle troppe storture che la totale anarchia della rete internet sta rendendo sempre più pervicaci e invasive» [65].

La strategia difensiva del DDL "Carlucci" si realizzerebbe nel testo dell'art. 1 qualora questo venisse approvato, infatti esso prevede che il divieto di anonimato debba essere applicato «a tutte le a... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ve; di accesso alla rete internet effettuate da apparati informatici e infrastrutture fisicamente presenti nel territorio nazionale e per il tramite di essi».

La dottrina [66] osserva che vi è la commissione di reato anche se anonimamente un lavoratore denuncia su un blog le condizioni di scarsa sicurezza della sua azienda non firmandosi per timore delle ritorsioni, o il coniuge che, anonimamente, cerca avventure su un sito di incontri, mentre in realtà il principio deve rimanere ribaltato: cioè che tutto debba essere fattibile in via anonima, salvo che in caso di commissione di reato la magistratura persegua i responsabili.

Infatti, l'art.2 del DDL afferma che «è vietato immettere in maniera anonima nella rete internet contenuti, ivi comprese le banche di dati, in forma testuale, sonora, audiovisiva o informatica, o in qualsiasi altra forma, ovvero agevolare l'immissione dei medesimi». Il secondo comma stabilisce quali siano le totalizzanti conseguenze, ovvero «coloro che, anche in concorso con altri soggetti operanti fuori del territorio nazionale, ovvero con ignoti, rendano possibili i comportamenti vietati ai sensi del comma 1 sono considerati responsabili, sul piano civile, penale e amministr... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...amente a coloro che hanno effettuato l'immissione in forma anonima».

Superfluo, visto il tenore del citati articoli, è il terzo comma il quale ribadisce la totale estensione alla Rete della applicabilità della disciplina prevista per la stampa offline: «per quanto riguarda i reati di diffamazione, si applicano gli articoli 595, 596 e 596-bis del codice penale nonché le disposizioni della legge 8 febbraio 1948, n. 47». Il quarto comma effettua il medesimo passaggio per la protezione della proprietà intellettuale: «per la tutela del diritto d'autore, dei diritti connessi e dei sistemi ad accesso condizionato si applicano le disposizioni previste dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e le relative sanzioni».

Sotto un profilo sostanziale questo disegno di legge non introduce nulla di innovativo, ma applica in modo pedissequo normative pensate per una realtà completamente differente dal mondo di Internet, c... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tazione intrinsecamente negativa, non preoccupandosi di coloro che attraverso la Rete realizzano iniziative, tanto a titolo oneroso quanto gratuito, creando, per utilizzare terminologia di moda, "sviluppo e ricchezza".

Per sottolineare questa sfiducia e la non conoscenza (o meglio ignoranza) di ciò che si vuole regolare, il disegno di legge istituisce un nuovo organo di controllo della Rete, ovvero il "Comitato per la tutela della legalità nella rete internet", il cui lavoro di giudice-inquirente si sovrappone, ai sensi dell'art. 3, a quello della magistratura ordinaria.

Si crea così un nodo gordiano tra giudici ordinari con il loro sistema di impugnazioni, e codesto comitato, istituito presso l'Autorità garante nelle comunicazioni, i cui provvedimenti vengono impugnati presso la magistratura amministrativa, autorità giurdisdizionale dai costi significativi, con il rischio di creare una barriera fattuale all'accesso ai rimedi giudiziari.

Ulteriori perplessità sorgono relativamente ai componenti di detta nuova i... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... sono presenti magistrati amministrativi e ordinari, nonché i portatori di interessi di parte, infatti ne farebbero parte nove membri, di cui:

  • tre membri designati dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni secondo procedure e modalità definite con deliberazione della medesima Autorità;

  • due magistrati ordinari, designati dal Consiglio superiore della magistratura;

  • un magistrato amministrativo designato dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa;

  • un esperto nelle materie attinenti alla rete internet designato dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE);

  • due esperti nelle materie attinenti alla rete internet designati dalle associazioni dei datori di lavoro del settore industriale più rappresentative a livello nazionale;

Si nota l'assenza di rappresentanti di consumatori, utenti della rete o di comitati di cittadini, dimostrando che tale DDL sacrifica gli interessi collettivi degli utenti della Rete e la Rete stessa quale bene comune, agli interessi patrimoniali di dei detentori dei diritti d'aut... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...r />
Di pari intenzioni e tenore è la proposta di legge presentata dal deputato Luca Barbareschi [68].

Si tratta dell'atto Camera 2188: «Disposizioni concernenti la diffusione telematica delle opere dell'ingegno e delega al Governo per la disciplina dell'istituzione di piattaforme telematiche nazionali». Esso è assegnato alla Commissione cultura e parte dalla prospettiva della protezione della cultura, infatti nella relazione di presentazione si afferma: «La cultura rappresenta uno dei più preziosi tra i beni comuni, che necessita di un'adeguata tutela contro ogni forma di diffusione abusiva e illegale».

Che un testo di legge preveda di limitare la diffusione "abusiva e illegale" della cultura significa che è pronta la legittimazione della censura e della repressione della libertà di pensiero. Continua la relazione: «Lo sviluppo di nuove tecnologie e l'avvento della multimedialità se da un lato costituiscono elementi di grande valore in una società moderna la cui economia è basata anche sul progresso e sull'innovazione tecnologica, dall'altro lato presentano numerose problematiche legate soprat... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...difficoltà di delimitare il campo d'azione dell'utilizzo dei nuovi sistemi di veicolazione del prodotto culturale, in primis le reti internet. Infatti, se da un lato la rete internet favorisce la circolazione di dati, notizie e immagini tra i milioni di internauti, dall'altro lato il bacino di utenza è talmente ampio e indefinito che sfugge molto spesso a ogni tipo di controllo».

Le intenzioni liberticide del testo di disegno di legge si manifestano apertamente nell'art. 3, lett. h) ed i). L'art. 3 lett. h) attribuisce «obblighi di controllo e di rendicontazione a carico dei prestatori di servizi della società dell'informazione operanti sulle piattaforme telematiche ai fini di una corretta attribuzione delle remunerazioni ai corrispondenti titolari dei diritti d'autore sulle opere dell'ingegno», mentre l'art 3 lett i) esautora l'autorità giudiziaria dal controllo della Rete delegandone «l'attribuzione di poteri di controllo alle autorità di Governo e alle Forze di polizia per la salvaguardia del rispetto di norme imperative, dell'ordine pubblico e del buon costume, inclusa la tutela dei minori, nelle piattaforme telematiche».
[Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... Tale disposto non solo viola la separazione, e quindi l'indipendenza, tra i poteri dello Stato in particolare tra quello governativo e quello giudiziario, ma pure è contrario ai principi del diritto comunitario in quanto attribuisce agli Internet Service provider un ruolo ad essi negato dalla Direttiva 2000/31/CE.

Tali sconvolgimenti sia dell'ordine interno sia di quello comunitario vengono giustificati dalla "lotta alla pirateria", quando in realtà non si accetta, anzi si rifiuta di capire, che "la pirateria" non rappresenta un fenomeno nemico da combattere, ma semplicemente il mutamento di paradigma di una rivoluzione tecnologica ormai matura che i legislatori e parte del mondo culturale parrebbero rifiutare di comprendere. Sembrerebbero "guardare il futuro con lo specchietto retrovisore" [69]. Tuttavia la guida delle istituzioni normative sembra proprio adottare questo strano controsenso, prova ne siano il Disegno di legge n. 101, Modifiche alla legge 8 febbraio 1948 n. 47 presentato da Gaetano Pecorella Atti Camera 881, rubrica... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...odifiche alla legge 8 febbraio 1948, n. 47, al codice penale e al codice di procedura penale in materia di diffamazione, di diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, di ingiuria e di condanna del querelante» presentato l'8 maggio 2008 e assegnato alla Commissione giustizia il 14 settembre 2009.

Vi sono altri disegni di legge che incuranti dell'assurdità o delle conseguenze che verrebbero ad esistenza in caso di approvazione intendono, nelle intenzioni dei loro legislatori, introdurre la possibilità cancellare addirittura il diritto alla conoscenza di accadimenti storici attraverso il riconoscimento del "diritto all'oblio" [70], come il ddl predisposto da Caterina Lussana Atti Camera 2455 "diritto all'oblio", «Nuove disposizioni per la tutela del diritto all'oblio su internet in favore delle persone già sottoposte a indagini o imputate in un processo penale» presentato il 20 maggio 2009 e assegnato alla Commissione Giustizia il 23 g... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...

Nella Relazione si manifesta nuovamente il desiderio di trattare Internet come la stampa, infatti si afferma che «prima della nascita di internet, l'eco delle vicende giudiziarie di una persona imputata in un processo penale finiva per esaurirsi in tempi accettabili, finché non si fosse spento nella stampa locale e nazionale l'interesse per quel determinato fatto di cronaca. Oggi, invece, qualsiasi fatto può essere destinato a restare perennemente in rete prima di una cancellazione o di una modifica da parte del gestore del sito web».

Nella scrittura dei disegni di legge continua pervicace confusione tra lo strumento di espressione, Internet, e l'eventuale incapacità degli utenti di gestirlo.

Prendendo in considerazione i tentativi di introdurre la «repressione di attività di apologia o istigazione a delinquere compiuta a mezzo Internet» venne introdotti nel disegno di legge S. 773 – C2180, "decreto sicurezza – Disposizioni in materia di sicurezza pubblica" l'emendamento 50 bis (conosciuto come "[Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...="_blank">Emendamento D'Alia") il quale prevedeva che «Quando si procede per delitti di istigazione a delinquere o a disobbedire alle leggi, ovvero per i reati di apologia di reato, e sussistono concreti elementi che consentano di ritenere che alcuno compia detta attività di apologia o di istigazione in via telematica sulla rete Internet, il ministro dell'Interno, in seguito a comunicazione dell'autorità giudiziaria può disporre con proprio decreto l'interruzione dell'attività indicata, ordinando ai fornitori di connettività alla rete internet di utilizzare gli appositi strumenti di filtraggio necessari a tal fine» [71].

Con tale disposto si vanificavano tanto la libertà di manifestazione del pensiero, quanto la neutralità della Rete.

Il richiamo a reati dal contenuto indeterminato e vago come quelli di istigazione a delinquere e quelli di apologia non può prescindere dalla difesa del diritto alla libertà di manifestazione del pensiero, come più... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tolineato dalla dottrina [72]. Nonostante tale raccomandazione, viene presentato presso il Senato un altro ddl che sanziona l'istigazione a deliquere, anche se quale reato speciale, ovvero il Ddl S.1950 "Lauro" «Introduzione del reato di istigazione e apologia dei delitti contro la vita e l'incolumità della persona», depositato il 21 dicembre 2009.

Tale ddl istituisce una circostanza aggravante di un reato che prevede pene dai tre ai dodici anni di carcere qualora chi istiga a commettere delitti contro la vita e l'incolumità delle persone o ne fa apologia si sia avvalso di "comunicazione telefonica o telematica, compresi Internet e socialnetwork". Questo progetto di legge nacque dall'aggressione subita nell'inverno del 2009 dal Presidente del consiglio dei ministri da parte di uno squilibrato che ferì l'importante esponente politico con una statuetta del Duomo di Milano [73].

Ulteriormente, si segnala il ddl Atti Camera 2699 "Costa Barbolini", «Disposizioni di contrasto al furto d'identità e in materia di prevenzione delle frodi nel settore del credito al consumo, dei pagamenti dilazionati o differiti e nel settore assicurativo (testo unificato S. 414-507)», già approvato dal Senato della R... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...l 30 giugno 2011. Tale testo si propone di sanzionare il "furto di identità" realizzato anche con tecnologie telematiche e informatiche, ovviamente anche attraverso Internet.

A conclusione di questa rassegna dei ddl con disposizioni regolatrici di Internet si propone la lettura dell'Atto Camera 4549 [74], Centemero ed altri: «Modifica degli articoli 16 e 17 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, in materia di responsabilità e di obblighi dei prestatori di servizi della società dell'informazione e per il contrasto delle violazioni dei diritti di proprietà industriale operate mediante la rete internet», presentato il 26 luglio e assegnato alla X Commissione Attività produttive il 12 settembre 2011.

Il testo, tanto della relazione quanto del disegno di legge, lascia spazio a molte perplessità. Ad esempio: detto disegno di legge prevede la modifica alla disciplina comunitaria sul commercio elettronico perché ai tempi della sua implementazione non si poteva prevedere che «l'incremento della vendita attraverso Internet di farmaci contraffatti (con grande nocumen... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...lute degli utenti e, soprattutto, dei profitti della case farmaceutiche) ha assunto certamente un rilievo che non poteva essere previsto al momento dell'adozione della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000, e nemmeno in quello dell'attuazione».

Se da un lato si osserva che alla fine degli anni Novanta del XX Sec. solo gli ingenui non si resero conto dell'esplosione del commercio elettronico, dall'altro si nota che la tutela dell'incauto acquirente del farmaco bidone online è solo l'ultima delle fantasiose maschere dietro le quali si cela la ratio genuina di questo come di altri ddl, ovvero il tentativo di regolare la natura libera, neutrale e paritaria della Rete. Infatti, poche righe oltre il relatore del ddl apertamente fa riferimento alle interpretazioni giurisprudenziali più discusse in materia di downloading di file musicali.

Ma cosa si propone in realtà l'estensore del ddl? L'intento è di modificare il d. lgs. 9 aprile 2003, n. 70 in materia di commercio elettronico cancellando la neutralità del provider prevista dagli artt. 16 e 17 ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...te alla neutralità del provider", attribuendogli non solo un dovere di sorveglianza, ma addirittura una responsabilità civile.

A questo proposito si sottolinea che, secondo lo schema della gerarchia delle fonti, una norma nazionale di implementazione di una direttiva comunitaria – seppure criticabile o scarsamente apprezzata – non può essere modificata unilateralmente, ma occorre provocare il processo di revisione a livello dell'Unione Europea.



La normativa nazionale in vigore

Come dimostrato, la normativa italiana in materia di Internet si distingue per due caratteristiche: da un lato il recepimento delle fonti comunitarie, seppure recentemente messo in discussione, dall'altro il reiterato tentativo di imbrigliare la Rete con controlli di tipo centralizzato.

Di seguito si dà conto delle norme vigenti di provenienza comunitaria ovvero di sorgente nazionale.

Per quanto concerne l'attuazione della già ricordata direttiva sugli audiovisual media services la prima stesura del testo, noto come "Decreto Romani[Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ovocato reazioni contrastanti perché in una sua prima versione equiparava, al contrario del testo della Direttiva, la pubblicazione di qualsiasi video (tanto di matrice televisiva quanto di realizzazione da parte di un utente) a profili di responsabilità editoriale.

Nella prima versione del testo, erano considerati "servizio media audiovisivo" sia le emittenti radiotelevisive, sia i siti Internet, eccezion fatta «per i servizi prestati nell'esercizio di attività principalmente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva». Tale formula, alquanto ambigua, consentiva l'estensione della richiesta al ministero competente dell'autorizzazione alla trasmissione anche centinaia di web tv o di videoblog [75], realizzando così una modalità di controllo sulla Rete.

Da diverse parti è stato notato come il c.d. "Decreto Romani" realizzasse "una sorta di conflitto di interessi preventivo" perché tentava di soffocare un mercato giovane e in crescita, come quello legato alla pubblicazione di ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...te, direttamente in concorrenza con quello televisivo [76]. Molti parlarono di un "decreto anti YouTube" [77]. A seguito delle consuete e furiose proteste, in un secondo tempo il testo è stato modificato prima di essere approvato [78]. Ai sensi dell'art. 4, rubricato "Definizioni", comma 1, lett a) «Non rientrano nella definizione di "servizio di media audiovisivo": i servizi prestati nell'esercizio di attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunità di interesse; (...)». Da questi vanno distinti, ai sensi del medesimo articolo gli altri operatori della comunicazione televisiva e radiofonica.

Tale distinzione concettuale è essenziale onde evitare l'equiparazione di Internet, e delle sue potenzialità di diffusione di contenuti, al sistema radiotelevisivo con l'esercizio di un rilevante potere di controllo preventivo assimilabile alla responsabilità editoriale. Ai sensi dell'art. 6 "Protezione del diritto d'autore" si considera impregiudicata la disciplina gi&agrav... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e si evidenzia al secondo comma che «I fornitori di servizi di media audiovisivi operano nel rispetto dei diritti d'autore e dei diritti connessi, ed in particolare:


  • trasmettono le opere cinematografiche nel rispetto dei termini temporali e delle condizioni concordate con i titolari dei diritti;

  • si astengono dal trasmettere o ri-trasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti, e salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca», comprendendo all'interno di tali piattaforme anche quelle che operano via Internet quali YouTube e servizi analoghi.


Dalle stanze ministeriali è giunta la proposta di un "codice di autoregolamentazione dei provider". La dottrina [79] osserva che di autonomo non vi è nulla, ma che si tratta di una emanazione diretta ed esclusiva dei Ministeri degli Interni e delle Comunicazioni i quali tentano di imporre ai provider il solito [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...28, 0, 0);">ruolo di censori della Rete con l'obbligo di rimuovere "contenuti illeciti o potenzialmente lesivi della dignità umana". Questa soluzione è da rifiutare in modo netto perché se da un lato espropria la magistratura del suo ruolo istituzionale, istituisce una forma di censura privata attraverso l'uso strumentale di formule vaghe.

Anche l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni si è ritagliata un proprio ruolo nella disciplina della Rete con la delibera n. 398/11/Cons rubricata «Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica» che ripropone i medesimi modelli restrittivi e proprietari già analizzati, ma l'innovativa l'autoassegnazione da parte dell'Autorità stessa di censore dei contenuti ritenuti violativi delle norme a protezione del diritto d'autore.

Infine si dà conto del tentativo di arginare il fenomeno della diffusione dello "sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori" ed a seguito dell... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... della legge 6 febbraio 2006, n. 38 [80], in data 8 gennaio 2007 il Ministero delle Comunicazioni ha emanato il Decreto ministeriale [81] recante i «requisiti tecnici degli strumenti di filtraggio che i fornitori di connettività alla rete Internet devono utilizzare, al fine di impedire, con le modalità previste dalle leggi vigenti, l'accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto alla pedopornografia».

Lo scopo dichiarato è quello di definire i requisiti tecnici dei filtri cui gli Internet access providers sono tenuti a munirsi al fine di impedire che i siti segnalati dal "Centro nazionale per il contrasto della pedopornografia [82]" abbiano la possibilità di accedere alla Rete.

L'art. 5 del decreto, cuore del provvedimento, prevede specificamente quali debbano essere le caratteristiche tecniche degli strumenti di filtraggio predisposti dai fornitori di connettività alla rete Internet "alla porzione di rete da loro ammi... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...Collegato a detto obbligo è altresì previsto che i providers entro sei ore oscurino i siti segnalati, procurando al Centro nazionale la comunicazione dell'avvenuto blocco secondo i criteri di cui al comma 1. Qualora gli access provider non ottemperassero a tale previsione sarebbe configurabile a loro carico una corresponsabilità penale nella diffusione di materiale pedopornografico ai senso dell'art. 600 ter, 3° comma c.p [83].

I gestori degli access server provider, ritenendosi eccessivamente responsabilizzati, hanno contestato la scarsa efficacia intrinseca del Decreto Ministeriale in oggetto, in quanto il filtraggio a livello del domain name può essere efficacemente superato dall'utente con l'utilizzo di un proprio server di risoluzione di nomi di dominio (DSN), mentre per quanto riguarda il filtraggio dell'indirizzo IP, è sufficiente utilizzare un proxy server ospitato fuori dai confini italiani, quindi non soggetto a questa normativa.

Inoltre, si osserva che il Decreto Gentiloni potrebbe essere disapplicato in sede di giudiz... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...o discriminatorio giacché non graduando le sanzioni, pone sullo stesso operatori con diversa capacità economica. Ne consegue che i piccoli fornitori di accesso che si vedano multati per l'accesso di pochi fornitori di immagini pornografiche rischierebbero di fallire, mentre per i grandi fornitori che omettano di filtrare l'accesso le sanzioni sarebbero trascurabili.

 
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