I diritti fondamentali su internet: le fonti

Introduzione: i desiderata e l'effettività della protezione dei diritti umani in internet

Dagli albori dello sviluppo della Rete e della sua influenza nella vita dei consociati, i regolatori e gli operatori economici si sono resi immediatamente conto delle potenzialità economiche da un lato e dei rischi di perdita dei loro vantaggi acquisiti nel modello di sviluppo off line dall’altro.

In un certo senso lo sviluppo tecnologico rappresentato da Internet poneva in pericolo posizioni stabilmente acquisite sul mercato. Dapprima la Rete ha abbattuto le barriere fisiche favorendo gli scambi commerciali attraverso l’e-commerce, il quale rappresenta proprio la possibilità di allargare il mercato dei consumatori dal territorio locale ove il produttore economico p... _OMISSIS_ ...me i file, quali prodotti di largo consumo. Come è noto in un file possono essere contenuti testi, immagini, suoni e filmati [1]. Questa versatilità, aggiunta allo spirito di condivisione che da sempre caratterizza l’E2E principle, ha provocato in imprese consolidate da decenni una scossa equiparabile a quella causata dall’invenzione del motore a scoppio nei trasporti effettuati con cavalli, carrozze e diligenze.

Sotto il profilo giuridico si è registrato un maggior rigore nella previsione e nella applicazione delle norme tradizionali in materia di diritto d’autore in particolare e della proprietà intellettuale in generale estendendo anche ai beni digitali la protezione fino ad allora conosciuta per i prodotti dell’ingegno umano. In questo modo ci si è orien... _OMISSIS_ ...aborazione dei materiali altrui hanno plasmato una delle caratteristiche principali della Rete: quella di essere un efficiente volano di creatività.

La reazione delle comunità colpite da questo mutamento è stata variegata.

Da un lato vi erano commentatori e operatori coinvolti con interessi economici che rischiavano di affogare in fiumi di parole sull’illiceità del plagio, sulla copia illegale dei file contenenti musica, video, film e anche testi letterari, con la perdita di introiti che ciò avrebbe potuto comportare. Del pari gli organismi internazionali deputati allo sviluppo del commercio internazionale hanno aggiornato i trattati sulla proprietà intellettuale al cyberspazio dove è possibile scambiarsi beni immateriali. Mentre dall’altro lato a... _OMISSIS_ ...iferisce all’Internet Bill of Rights [3].

Secondo questo pensiero la protezione dei diritti fondamentali su larga scala oltrepassa la questione di come le norme giuridiche possono essere intese in un mondo senza frontiere. L’approccio usato negli ultimi anni ricorda la lex mercatoria medievale, un corpo di regole derivanti dagli usi e costumi dei mercanti del Medioevo [4].

Oggi invece occorre parlare di lex digitalis, lex constructionis, lex labori internationalis e lex sportiva internationalis, tuttavia questo approccio rischia di creare ambiguità e fraintendimenti sulla realtà e sulla legittimazione dei poteri, ovvero degli operatori economici, che emanano dette prassi e come queste regolano il mondo [5].

A parere di tale dottrin... _OMISSIS_ ...i diritti fondamentali di milioni di persone che utilizzano i servizi forniti dai giganti della Rete, basti pensare a Google, Yahoo!, Microsoft, Facebook.

Se da un lato il Congresso americano ha proposto un progetto di Global Online Freedom Act [6], che obbliga dette compagnie di informare uno specifico comitato istituito presso il Dipartimento di Stato di tutti i casi in cui sono stati filtrati o cancellati contenuti su richiesta di governi stranieri, dall’altro la proposta dell’Internet Bill of Rights vuole mantenere una dimensione globale del rispetto dei diritti fondamentali su Internet. Questo approccio di tipo multilivello è appropriato alla portata sovranazionale del rispetto dei diritti fondamentali collegato sia a dinamiche sociali ed economiche sia a po... _OMISSIS_ ...i sta gradualmente affermando una comunità di corti senza confini formata sia da organi di tipo sovranazionale (come ad esempio la Corte europea dei diritti umani, la Corte interamericana dei diritti umani, la Corte di giustizia delle comunità europee) sia organi giudiziari nazionali, forti della persuasività acquisita dalle loro decisioni, sovente di grande risonanza.

Il caso tipico di questo modello è proprio Internet, dove giudici nazionali diversi non solo si citano tra loro nella soluzione di casi rilevanti tematiche inerenti al cyberspazio, ma formano un formante giurisprudenziale [8] che vorrebbe essere, o per lo meno tenta, di diventare omogeneo.

Tuttavia, prima di analizzare caso per caso le decisioni più rilevanti in materia di diritti fondamentali ... _OMISSIS_ ...sta materia.


Internet nei trattati internazionali Le fonti sovranazionali si sono occupate della Rete soprattutto in relazione alla protezione del diritto d’autore sulla diffusione dei contenuti in via telematica.

Il primo trattato che si prende in considerazione è il World Copyright Treaty (WCT WIPO Copyright Treaty), il quale all’art. 8 garantisce agli autori di opere letterarie ed artistiche «il diritto esclusivo di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su filo o via etere, delle loro opere» [9].

Questa norma è intervenuta sul testo dell’art. 16 della legge sul diritto d’autore, sostituito dall’art. 2 del D. Lgs. n. 68/2003.

Attualmente, la norma così consolidata... _OMISSIS_ ...la televisione e altri mezzi analoghi, e comprende la comunicazione al pubblico via satellite e la ritrasmissione via cavo (...); comprende altresì la messa a disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».

Seppur modificato già in presenza di Internet, detto testo non si riferisce esplicitamente alla tecnologia telematica. Di ciò si occupa il Trattato WPPT (WPPT - WIPO Performances and Programs Treaty), il quale analizza specificamente il concetto di “comunicazione al pubblico”, senza però alcun espresso riferimento a Internet, alle comunicazioni telematiche e all’ambiente online. Detta comunicazione è definita quale “la trasmissione al pubblico medi... _OMISSIS_ ...o;anche l’atto di rendere udibile al pubblico”.

Quest’ultima è una espressione così ampia da comprendere anche Internet e le comunicazioni telematiche.

Gli artt. 10 e 14 del medesimo Trattato WPPT prevedono a favore dei produttori e degli esecutori il diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubblico, su filo o con la tecnologia wireless, delle esecuzioni fissate in fonogrammi, anche digitali, in modo che ciascun fruitore possa avervi accesso quando e dove deciso [10]. Si tratta di una disposizione che disciplina tutte le diverse modalità di messa a disposizione del pubblico create con lo sviluppo della c.d. “information society”, come la diffusione, comunicazione e trasmissione di contenuti online... _OMISSIS_ ... protezione dei contenuti che i Paesi contraenti devono prevedere per assicurare un'adeguata tutela giuridica contro la violazione della protezione. Nel nostro ordinamento codesto “antifurto digitale [12]” è previsto dall’art. 23 del D. Lgs. 68/2003, il quale ha modificato l’art. 102 quater della legge sul diritto d’autore relativo alla disciplina delle misure tecnologiche di protezione e l’art. 102 quinquies concernente le informazioni sul regime dei diritti.

I Trattati WIPO/WCT sul diritto d’autore e WIPO/WPPT sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi sono stati entrambi implementati nella Decisione del Consiglio dell’Unione Europea 2000/278/CE del 16 marzo 2000 dove al Primo Considerando si afferma che: «(I)... _OMISSIS_ ...auspici dell’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale, concorreranno a garantire un livello di protezione equilibrato alle opere e alle altre espressioni letterarie ed artistiche, consentendo l’accesso del pubblico ai contenuti che potranno essere veicolati sulle reti telematiche».

Le Convenzioni internazionali WIPO/WCT/WPPT sono state giudicate in modo ambivalente: da un lato esse introducono alcuni aspetti innovativi, quali la disciplina della protezione tecnologica dei documenti digitalizzati e l’adeguamento interpretativo delle precedenti Convenzioni per quanto concerne la diffusione e la tutela dei contenuti digitali. Dall’altro lato, le previsioni delle suddette Convenzioni sono state oggetto di dissenso [13] tra Stati e ciò h... _OMISSIS_ ... Stati Uniti, e le esigenze di consentire l’introduzione di un nuovo diritto di comunicazione al pubblico, posizione supportata dall’Unione Europea [14].

Tale compromesso tuttavia non è riuscito a disciplinare adeguatamente la materia della trasmissione digitale ovvero telematica dei contenuti poiché la stesura del trattato non ha previsto l’ampliamento dei concetti di diritto di riproduzione, noleggio, prestito e distribuzione al fine di ricomprendere anche quello di trasmissione digitale [15].

A questo proposito si osserva la formulazione di una terza ipotesi, poi accolta, ovvero il riconoscimento del diritto di autorizzazione allo sfruttamento dell’opera mediante trasmissioni a richiesta (on demand) o in alternativa il riconoscimen... _OMISSIS_ ...igitale non esiste in quanto diritto unitario ma è stato frazionato in diversi articoli dei Trattati WIPO/WCT/WPPT.

Gli altri limiti dei Trattati WIPO/WCT/WPPT concernono il diritto di distribuzione esteso a qualsiasi opera che incorpori opere dell’ingegno protette, estendendo la protezione rispetto alla Convenzione di Berna, la quale prevedeva il diritto di distribuzione solo per le opere cinematografiche; mentre non è stato raggiunto alcun accordo relativamente all’esaurimento del diritto in parola, lasciandone la disciplina ai singoli Stati contraenti [17].

Nel 2006 su iniziativa di alcuni di alcuni Paesi occidentali, in particolare gli Stati Uniti ed il Giappone, è stata intrapresa la discussione su di un nuovo trattato intergovernativo in mate... _OMISSIS_ ... materia di responsabilità per violazione della proprietà intellettuale ovvero filtri sulla Rete onde impedire lo scambio peer to peer dei file [19].

Il timore condiviso da diversi operatori è che se venisse approvato un trattato di tal sorta, esso privilegerebbe gli interessi di una parte sola, ovvero quella dei detentori dei diritti di proprietà intellettuale, rispetto ad altri interessi di natura generale, quali quello alla riservatezza delle comunicazioni, alla libertà di manifestazione del pensiero, al diritto di venire sottoposti ad un processo equo e non sommario [20].

Dall’altro lato vi sono altre fonti internazionali, in particolare quelle di protezione generale dei diritti umani, applicabili anche a Internet come: la Dichiarazione Universale d... _OMISSIS_ ... dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950.

Dette fonti contengono previsioni di natura generale che possono essere applicate anche all’ambiente Internet. Vi sono convenzioni che sono specificamente pensate per regolare un determinato ambito della Rete, come la Convenzione internazionale sulla criminalità informatica, firmata a Budapest il 23 novembre 2001.

Questa convenzione non fa esplicitamente riferimento a Internet, ma ai sistemi informatici. Medesima scelta linguistica è stata effettuata meno di due anni dopo, il 28 gennaio 2003, quando venne approvato a Strasburgo il “Protocollo addizionale alla Convenzione sulla criminalità informatica concernente il contrasto agli atti di razzismo e di natura xenofoba... _OMISSIS_ ...iale 4 aprile 2008, n. 80).

Essa modifica in modo significativo il codice penale, di procedura penale, il D. Lgs 8 giugno 2001, (sulla disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), e il D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, relativo al Codice della Privacy. In sintesi, detto decreto legislativo ha introdotto pene più pesanti per i reati informatici, creati fattispecie di contrasto alla