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Esercizio dei poteri di autotutela e dichiarazione certificata di inizio attività (D.I.A.)


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

Presupposti per l'esercizio dei poteri di autotutela

Con riferimento alla d.i.a. edilizia non sembra applicabile l'istituto della revoca, disciplinato dall'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, visto che ad essa deve essere riconosciuto carattere irrevocabile, analogamente a quanto disposto in tema permesso di costruire dall'art. 11, co. 2, terzo periodo, T.U., per cui la nostra analisi sarà limitata al solo «annullamento d'ufficio», il quale, come si è detto sopra, per la «super d.i.a.» è espressamente previsto dagli artt. 38 e 39 T.U..

È doveroso osservare che tale conclusione risulta avallata anche dalle modifiche recentemente apportate all'art. 19, co. 3, della legge n. 241/1990 dall'art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015, che ha espunto ogni riferimento all'art. 21-quinques: invero, se la norma sulla revoca non è applicabile alla s.c.i.a., sembra ragionevole ritenere che identico principio debba valere anche per le residue ipotesi d.i.a. sopravvissute al d.l. n. 78/2010, giacché d.i.a. e s.c.i.a. condividono la medesima ratio di semplificazione.

I presupposti per l'esercizio di tale potere possono essere rinvenuti all'art. 21-nonies, co. 1, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... n. 241/1990, che, oltre all'illegittimità del provvedimento, richiede la sussistenza di un interesse pubblico, il rispetto di un termine ragionevole e il contemperamento con gli interessi dei destinatari (ossia il denunciante) e dei controinteressati (leggasi: i soggetti che hanno interesse a che l'attività edilizia assentita con d.i.a. non sia posta in essere).

L'art. 6, co. 1, lett. d), della legge n. 124/2015 ha modificato la norma in esame specificando che il termine ragionevole per l'esercizio del potere di autotutela non deve superare i diciotto mesi dall'adozione del provvedimento, se si tratta di atti autorizzativi o che hanno l'effetto di attribuire dei vantaggi economici.

Ai sensi del nuovo comma 2-bis dell'art. 21-nonies, inoltre, prevede che l'anzidetto limite di diciotto mesi per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio non trova applicazione nel caso di provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato accertate con sentenza passata in giudicato, ferma restando l'applicazione delle sanzioni penali e delle misure repressive previste dagli ar... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... del D.P.R. n. 445/2000.

Di seguito si esamineranno partitamente i singoli presupposti che si sono ora elencati in via generale, tenendo conto delle recenti innovazioni introdotte dalla legge n. 124/2015.

Quanto all'illegittimità del provvedimento, si dovrà tener conto di quanto si è detto sulla natura giuridica della d.i.a. e del fatto che, anche alla luce delle recenti innovazioni apportate dal d.l. n. 138/2011, in tale meccanismo manca una fattispecie provvedimentale.

Pertanto, si dovrà più correttamente parlare di insussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge per lo svolgimento dell'intervento, e tale insussistenza dovrà essere valutata alla luce della normativa vigente non al momento della presentazione della d.i.a., ma alla scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio, senza che si possa tener conto di eventuali norme urbanistiche non ancora operanti o sopravvenute rispetto a questo momento.

Peraltro, non sembra possibile che la P.A. possa esercitare i propri poteri di autotutela sulla «super d.i.a.» qualora esista una pronuncia giurisdizionale che abbia affermato la sussistenza dei presupposti per intraprendere l'intervento... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...in applicazione del principio per cui qualora il G.A. abbia escluso l'illegittimità del provvedimento, la P.A. non potrà per gli stessi motivi oggetto di giudizio annullare l'atto, a meno che il ricorso non sia stato respinto per motivi c.d. pregiudiziali.

Alla luce di quanto si è sin qui esposto, la mera incompletezza documentale della d.i.a. non giustifica di per sé l'intervento in autotutela della P.A., occorrendo, piuttosto, che quest'ultima solleciti prima la produzione degli atti mancanti ritenuti essenziali ai fini del completamento della pratica.

Nemmeno il mero mutamento di interpretazione di una norma giuridica può giustificare l'annullamento d'ufficio, mentre invece l'esercizio del potere di autotutela su un provvedimento originariamente legittimo potrebbe essere giustificato da una legge successiva retroattiva che renda l'atto illegittimo o da una sentenza che dichiari l'incostituzionalità della norma su cui si fonda il provvedimento.

È da chiarire inoltre che è irrilevante che la presenza del vizio sia o meno dovuta a colpa imputabile della P.A., che non vi è alcun dovere di valutare l'eventuale sanabilità dell'opera illegittimamente assentita e che la ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...esenza di dubbi sulla sussistenza dei presupposti per assentire l'intervento con d.i.a., non può esercitare il potere di autotutela riservandosi di approfondire gli aspetti ritenuti rilevanti, giacché la rimozione di un atto può essere effettuata soltanto a seguito dell'accertamento della sua illegittimità e non già a fronte di una situazione che sia ancora da verificare.

Infine, occorre precisare che a seguito delle modifiche apportate dall'art. 25, co. 1, lett. b-quater), del d.l. n. 133/2014 all'art. 21-nonies della legge n. 241/1990, non è possibile esercitare il potere di autotutela nell'ipotesi in cui il vizio abbia carattere meramente formale o procedimentale ai sensi dell'art. 21-octies, co. 2, della stessa legge n. 241/1990.

La necessità di ripristinare la legalità violata non è tuttavia sufficiente a legittimare l'esercizio del potere di autotutela, occorrendo la presenza di un interesse pubblico ulteriore, specifico, attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio, che tuttavia non è facile da definire.

Accanto, infatti, a pronunce che ritengono che l'interesse pubblico sia presente in re ipsa nelle ipotesi di annullamento del titolo edilizio e non ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ria una specifica motivazione sul punto, argomentando dalla particolare rilevanza che assume la necessità di ripristinare il corretto assetto del territorio, vi sono anche decisioni che richiedono che la P.A. compia un'adeguata valutazione dell'effettiva utilità per la collettività locale di perseguire l'assetto urbanistico ritenuto astrattamente ottimale nel momento in cui furono posti in essere la norma o il piano, piuttosto che l'assetto territoriale pur divergente determinatosi in esito all'intervento costruttivo assentito. In tal senso sarebbe sufficiente l'individuazione di un interesse solo lato sensu urbanistico, comprensivo di interessi genericamente inerenti l'assetto del territorio, alla tutela ambientale e paesaggistica, al traffico, all'ecologia e alla salute dei cittadini. Si è anche specificato, ma il punto è controverso, che le ragioni di pubblico interesse devono essere ulteriori rispetto a quelle che avrebbero giustificato il diniego della concessione edilizia.

Peraltro, in giurisprudenza si è affermato il principio per cui la P.A., nell'annullare d'ufficio il titolo edilizio, deve far sì che il provvedimento non risulti incongruo o iniquo, adottando la soluzione che in concreto si palesa meno preg... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... per l'insieme delle esigenze da considerare, tenendo anche conto che alla realizzazione della situazione ha per lo meno concorso anche lei stessa.

È sulla base di questa considerazione che si è arrivati a sostenere che, qualora il titolo edilizio sia stato rilasciato per edifici di altezza eccedente le misure massime consentite dagli strumenti urbanistici vigenti, l'eventuale annullamento in via amministrativa o giurisdizionale non deve investire le licenze stesse nella loro interezza, bensì solo per la parte irregolare del progetto.

Ad ogni modo, resta ferma la regola, oramai acquisita in giurisprudenza, secondo cui l'annullamento parziale del titolo edilizio è possibile soltanto qualora l'opera sia scindibile, in modo tale da poter essere oggetto di più progetti e titoli abilitativi edilizi, e quindi nel momento in cui la caducazione del titolo edilizio sia frutto di valutazioni prive di elementi discrezionali. Questo principio rinviene la sua ratio nel fatto che l'amministrazione comunale può soltanto accogliere o respingere una domanda di rilascio di un titolo edilizio, ma non modificare il progetto, non potendosi imporre all'interessato la realizzazione di un'opera diversa dal progetto che egli ha pres... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] .../>
Inoltre, sempre in ragione del principio di proporzionalità e di economicità dei mezzi, si è affermato che la P.A., prima di procedere all'annullamento in autotutela deve esaminare l'istanza di variante progettuale che sia stata presentata dal titolare del titolo edilizio allo scopo di eliminare il vizio.

Il requisito della ragionevolezza del termine deve tenere conto della complessità della valutazione che la P.A. è chiamata a compiere e delle difficoltà di risalire all'errore in cui essa è incorsa e va valutata anche alla luce dell'art. 39 T.U., che, come si dirà, fissa un termine di dieci anni per l'annullamento regionale.

Come si è avuto modo di anticipare, la legge n. 124/2015 ha introdotto un termine massimo per l'esercizio dei poteri di autotutela, fissandolo in diciotto mesi nei casi di «provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici».

Se è pacifico che – come si vedrà al paragrafo successivo – detto limite temporale si applica alla s.c.i.a., in virtù del rinvio all'art. 21-nonies contenuto nella nuova formulazione del comma 4 dell'art. 19 della legge n. 241/1990, tale conclusione non... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ltrettanto certa con riferimento alla «super d.i.a.», per la quale manca un analogo rinvio.

Nondimeno, ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che il limite temporale di diciotto mesi possa trovare applicazione alla «super d.i.a.», non essendo ragionevole immaginare che esso venga in rilievo per il permesso di costruire (che rientra certamente tra i «provvedimenti di autorizzazione») e non anche per lo strumento di semplificazione che lo sostituisce.

Lo stesso ragionamento può essere compiuto anche prendendo le mosse dalla s.c.i.a., poiché non vi è alcuna ragione per escludere che il limite temporale di diciotto mesi trovi applicazione anche alla «super d.i.a.», che con la s.c.i.a. condivide la ratio di semplificazione.

Occorre chiedersi, a questo punto, quale sia il dies a quo del termine di diciotto mesi, non essendo chiaro se esso decorra dal momento della presentazione della «super d.i.a.» oppure dalla scadenza del termine di trenta giorni per l'esercizio del potere inibitorio.

La seconda soluzione appare preferibile, perché prima dello spirare del termine di trenta giorni il denunciante non può intraprendere i... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...etto della «super d.i.a.», cosicché soltanto alla scadenza del termine per l'esercizio dei poteri inibitori si può ritenere che la fattispecie abilitativa sia perfetta.

Per quanto concerne le «super d.i.a.» presentate anteriormente al 28 agosto 2015 – data di entrata in vigore della legge n. 124/2015 – non è ovviamente immaginabile un'applicazione retroattiva del limite di diciotto mesi, ma non appare nemmeno possibile sostenere che esse siano totalmente sottratte all'applicazione delle nuove disposizioni.

La soluzione più ragionevole, dunque, è quella di ritenere che anche per queste denunce valga il termine di diciotto mesi, il quale però decorrerà non dalla presentazione della «super d.i.a.» o dalla scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio, ma dall'entrata in vigore della legge n. 124/2015.

Occorre puntualizzare, inoltre, che il termine di diciotto mesi indicato dal legislatore non è un termine minimo ma massimo: ciò significa che, in relazione alle circostanze del caso concreto, il termine «ragionevole» potrebbe essere anche inferiore alla soglia indicata dalla legge n. 124/2015.

[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i del nuovo co. 2-bis dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990, il termine di diciotto mesi non trova applicazione nell'ipotesi di «super d.i.a.» accompagnata da false rappresentazioni dei fatti o da dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato accertate con sentenza passata in giudicato.

In questa ipotesi particolare, dunque, la P.A. non deve rispettare alcun termine massimo, ma dovrà farsi riferimento al parametro elastico della «ragionevolezza», da valutarsi caso per caso.

Questo accade, tuttavia, soltanto nel caso di «falsità» della rappresentazione dei fatti o delle dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell'atto di notorietà che accompagnano la «super d.i.a.», e non in caso di dichiarazioni o di rappresentazioni che siano frutto di un mero errore.

In secondo luogo, la falsità deve essere conseguenza di una condotta costituente reato che sia stata accertata con sentenza definitiva, ossia con un provvedimento giurisdizionale non più impugnabile con i mezzi di impugnazione ordinari che accerti definitivamente la sussistenza della falsità e della rilevanza penale de... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... />
Non è, dunque, sufficiente né la mera contestazione di reato, né la pendenza di un processo penale, né un provvedimento che applica una misura cautelare prevista dal codice di procedura penale.

Non è ben chiaro se rileveranno solo i reati di falso oppure anche i casi in cui il falso è elemento costitutivo di una fattispecie più complessa in cui viene assorbito, come il reato di indebita percezione di erogazione a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.) o di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.), in cui prevale l'elemento dell'induzione in errore della P.A., rispetto al quale il falso si pone in rapporto di strumentalità; anche a voler accogliere l'interpretazione più ampia, resterebbero comunque esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 21, co. 2-bis, della legge n. 241/1990 i fenomeni corruttivi e, più in generale, tutte le fattispecie in cui il provvedimento amministrativo illegittimo è frutto di una condotta illecita di cui sono stati partecipi i pubblici funzionari in cui non si discuta di un'eventuale falsità degli atti.

È stato osservato, inoltre, che potrebbe verificarsi il caso in cui l'autore ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...on sia il beneficiario del provvedimento oggetto del procedimento di annullamento d'ufficio, il quale subirebbe così il prolungamento del termine per l'esercizio del potere di autotutela senza aver contribuito sul piano oggettivo e soggettivo alla consumazione della fattispecie di reato da cui deriva la falsità della dichiarazione.

In questo caso, è da credere che la P.A. possa tener conto della peculiare posizione del destinatario del provvedimento di autotutela nell'esercizio della propria discrezionalità e, nello specifico, in sede di bilanciamento dell'interesse pubblico con quello dei privati interessati, posto che l'accertamento del reato non consente di prescindere dagli altri presupposti indicati dal primo comma dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990.

È incerto, peraltro, se la sentenza debba necessariamente provenire dal giudice penale o possa anche essere un provvedimento del giudice civile o amministrativo che contenga, anche solo incidentalmente, l'accertamento dell'esistenza degli elementi costitutivi di un fatto previsto dalla legge come reato.

La soluzione più condivisibile sembrerebbe essere la seconda, poiché il comma 2-bis dell'art. 21-nonies della legge n. 241/... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ntiene alcuna limitazione e non specifica che la sentenza debba essere «penale».

Per quanto riguarda, inoltre, le sentenze del giudice penale, si deve osservare che la norma che si sta esaminando non richiede espressamente che la sentenza debba essere «di condanna», per cui si pone il problema di quelle sentenze che, pur essendo di proscioglimento, potrebbero contenere nella motivazione un accertamento della sussistenza degli estremi di una condotta di reato.

Ad esempio, l'imputato potrebbe essere prosciolto per l'assenza ab origine o il venir meno di una condizione di procedibilità (art. 529 c.p.p.), come nei (per vero rari) casi in cui il reato di falso è punibile a querela della persona offesa e questa non sia stata presentata.

Altri esempi potrebbero essere quelli delle pronunce che dichiarano il proscioglimento per l'estinzione del reato per amnistia, prescrizione, morte dell'autore, ecc. (art. 531 c.p.p.) o per esito positivo della messa in prova (art. 168-bis c.p. e artt. 464-bis e ss. c.p.p.) oppure la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto (art. 131-bis c.p.).

Ulteriore problema, poi, si pone per le sentenze di applicazione della pena su richie... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...arti (c.d. «patteggiamento») ai sensi degli artt. 444 ss. c.p.p., non essendo chiaro se debba darsi maggiore importanza all'equiparazione delle stesse alle sentenze di condanna (artt. 445, co. 1-bis, c.p.p.) o piuttosto al principio per cui tali pronunce contengono un accertamento di responsabilità soltanto incompleto.

Ciò che si deve escludere, tuttavia, è che la P.A., una volta scaduto il termine di diciotto mesi, possa apprezzare autonomamente l'esistenza degli elementi costitutivi di un fatto previsto dalla legge come reato che sia la causa della falsità della dichiarazione sostitutiva prodotta a corredo della «super d.i.a.» o della rappresentazione dei fatti contenuta nella «super d.i.a.» o nella documentazione allegata.

Del pari, si deve escludere – come si è anticipato – che il comma in esame crei un automatismo tra accertamento della falsità delle dichiarazioni e annullamento d'ufficio, poiché essa introduce esclusivamente una deroga puntuale al limite temporale di diciotto mesi, mantenendo ferma tuttavia la necessità di accertare la sussistenza degli altri presupposti previsti dall'art. 21-nonies, co. 1, della legge n. 241/1990.
[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tima riflessione merita l'inciso che fa salva l'applicazione delle sanzioni previste dal Capo VI del D.P.R. n. 445/2000, che conclude il nuovo co. 2-bis dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990.

Il riferimento è agli artt. 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000, che, rispettivamente, prevedono sanzioni amministrative e penali per le ipotesi di dichiarazioni sostitutive false o mendaci.

In particolare, il citato art. 75 prevede che nel caso in cui la P.A. abbia verificato la veridicità delle dichiarazioni sostitutive e sia emerso che queste contengono dichiarazioni non veritiere, il dichiarante decada dai benefici conseguiti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione falsa o mendace.

La norma che si è appena riportata costituisce un'importante «valvola di sfogo» perché consente alla P.A. di accertare autonomamente la falsità della dichiarazione sostitutiva di certificazione o dell'atto di notorietà, senza attendere l'accertamento di tale falsità in sede giurisdizionale e di adottare i conseguenti provvedimenti sanzionatori, prescindendo dai limiti tracciati dall'art. 21-nonies della legge n. 241/1990, il quale – in virtù della clausola di salvezza che si... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ando – cede di fronte alle previsioni contenute nell'art. 75 del D.P.R. n. 445/2000.

È opportuno, peraltro, precisare che la decadenza dai benefici prevista dall'art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 si applica esclusivamente all'ipotesi di dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto di notorietà false o mendaci e non anche alla falsa rappresentazione dei fatti contenuta nella denuncia, per la quale la P.A. può soltanto esercitare il potere di autotutela anche oltre i diciotto mesi, ma previo accertamento della responsabilità penale con sentenza definitiva.

Al presupposto del termine ragionevole è strettamente collegata la terza condizione per l'esercizio del potere di autotutela, consistente nel necessario contemperamento tra l'interesse pubblico e quello del denunciante, poiché il rilievo assunto da quest'ultimo dipende dalla durata e dal grado di realizzazione dell'attività edificatoria, nonché dalla riconoscibilità dell... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ità dell'atto.

In generale, si può affermare che l'annullamento adottato a breve distanza di tempo dal rilascio del titolo edilizio non necessita di puntuale indicazione dello specifico interesse pubblico concreto ed attuale, e che il grado di approfondimento della motivazione del provvedimento di autotutela cresce proporzionalmente all'estensione del lasso di tempo che separa il rilascio del provvedimento dall'annullamento.

Parallelamente, se i lavori non sono ancora stati eseguiti o sono ad uno stadio puramente embrionale, l'interesse alla conservazione del titolo cede di fronte all'interesse pubblico a realizzare un assetto urbanistico legittimo, così come nel caso dei lavori eseguiti successivamente alla comunicazione d'avvio del procedimento di annullamento in autotutela; diversamente, ove i lavori siano ormai completati, l'affidamento del privato potrebbe anche arrivare ad essere considerato prevalente sull'interesse pubblico e indurre la P.A. a non procedere alla caducazione del titolo edilizio.

Inoltre, è stato precisato che la brevità del tempo occorso alla P.A. per procedere all'annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo deve essere valutata anche alla luce di eventuali prov... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i sospensione dei lavori.

Potrebbe assumere rilievo, infine, anche il fatto che medio tempore il fabbricato oggetto delle opere assentite con il titolo edilizio oggetto del procedimento di autotutela sia stato trasferito ad altri soggetti, dovendosi tener conto anche dell'affidamento incolpevole di questi e della possibilità che essi ignorino i vizi di legittimità che presenta il titolo edilizio.

Deve essere precisato che il decorso del tempo non è ritenuto di per sé sufficiente dalla giurisprudenza per dare rilievo alla posizione del privato, che può essere oggetto di bilanciamento con l'interesse pubblico soltanto nel momento in cui vi siano le condizioni per ritenere sussistente un legittimo affidamento in capo al destinatario del provvedimento di autotutela.

Più precisamente, perché si possa parlare di un «legittimo affidamento» del privato occorre che quest'ultimo abbia conseguito un bene della vita in forza di un previo chiaro atto della P.A. all'uopo diretto (elemento oggettivo) nella plausibile convinzione di averne titolo (cioè in buona fede: elemento soggettivo).

Il decorso del tempo (elemento cronologico), invece, più che essere un el... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...itutivo in senso stretto dell'affidamento, costituisce un fattore di potenziamento dello stesso, poiché consolida la legittima aspettativa del privato alla conservazione dell'assetto di interessi che la P.A. ha stabilito con l'atto che poi essa invece intende rimuovere.

Il problema che sorge a questo punto è se, con riferimento alla fattispecie della d.i.a., possano astrattamente configurarsi ipotesi in cui il privato possa dirsi titolare di un legittimo affidamento.

Più precisamente, la questione si pone sul piano dell'elemento oggettivo, poiché, come si è detto poco sopra, secondo la nozione «tradizionale» di affidamento è necessario che il bene della vita che il denunciante desidera conservare sia stato attribuito da un atto amministrativo, che però nella fattispecie della d.i.a. è assente, come espressamente previsto dall'art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990.

Ecco perché, in dottrina si è ritenuto che il decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio abbia effetti soltanto sul piano del potere amministrativo, provocandone l'estinzione, ma non sul diritto soggettivo del privato, che non subisce alcun consolidamento e si è nega... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...bilità che il denunciante possa invocare un qualche affidamento soltanto sulla base della denuncia, che è un atto che egli stesso ha formato.

Tale conclusione tuttavia, non è condivisa da altri autori, che, specie dopo la riforma operata con il d.l. n. 35/2005, hanno ritenuto invece che la scadenza del termine contribuisce alla formazione di una situazione di affidamento del dichiarante in ordine alla sua legittimazione, determinando una sorta di «cristallizzazione» degli effetti derivanti dalla d.i.a..

La decisione n. 717/2009 del Consiglio di Stato ha avallato quest'ultima teoria, poiché ha affermato che, il riferimento agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 va «riferito alla possibilità di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti da tali norme» e che il legislatore con tale rinvio «si fa pure carico di tutelare l'affidamento che può essere maturato in capo al privato per effetto del decorso del tempo».

E ancora: «non vi è dubbio, invero, ch... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ..., pur essendo un atto che proviene da un privato, sia comunque suscettibile, a causa del decorso del tempo e del mancato tempestivo esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., di consolidare, analogamente a quanto potrebbe fare un provvedimento espresso, un affidamento meritevole di protezione».

Insomma, escludere a priori che possa formarsi un affidamento nei casi in cui sia stata presentata una d.i.a. in quanto dovrebbe esserci «a monte» sempre e comunque un provvedimento amministrativo è una conclusione che desta più di una perplessità: non solo non si tiene conto della particolarità della fattispecie in relazione alla quale l'affidamento si forma, ma anche si stenterebbe a capire il richiamo all'art. 21-nonies della legge n. 241/1990.

Partendo da un'interpretazione così «rigida» dell'elemento oggettivo, inoltre, si dovrebbe, a rigore e per coerenza, escludere che un affidamento possa sussistere anche in relazione alle ipotesi di silenzio assenso, poiché anche per esse a «a monte» manca un atto espresso, visto che il silenzio assenso non è un atto implicito, ma soltanto un fatto che viene ad assumere il significato di provvedimento di accoglimento ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ave; di una valutazione legale.

Inoltre, se il denunciante non potesse confidare nella legittimità delle opere che sta realizzando o ha eseguito sulla base di una d.i.a. non tempestivamente inibita dalla P.A., dovrebbe farsi carico di attendere possibili ripensamenti ed approfondimenti della P.A. e vi sarebbe esposto a tempo indeterminato, e ciò farebbe sì che gli effetti di snellimento dell'attività edilizia riconducibili alla d.i.a. sarebbero pressoché nulli.

Insomma, ciò che si intende dire è che, alla luce delle innovazioni apportate alla legge n. 241/1990, sembra possibile addivenire ad un'interpretazione «evolutiva» dell'elemento oggettivo dell'affidamento, altrimenti, tenuto conto dell'ampliamento dell'ambito di operatività della d.i.a. e del silenzio assenso operato dalla riforma del 2005, si rischierebbe davvero di arrivare a conclusioni inaccettabili.

In quali casi allora può dirsi che l'affidamento del privato sia meritevole di tutela? Ancora una volta si può fare riferimento all'ormai consolidata giurisprudenza in tema di annullamento del permesso di costruire, che ha considerato in re ipsa l'interesse pubblico all'annullamento e non ha co... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ecessaria una specifica motivazione sul punto nelle ipotesi in cui il titolo si sia formato per effetto di una falsa o erronea rappresentazione dei fatti, anche solo colposa, da parte del privato oppure qualora l'interessato fosse stato a conoscenza fin dall'origine dell'errore della P.A. o si fosse visto più volte sospesi i lavori o gli fossero già state segnalate le irregolarità da lui commesse o non avesse prodotto la documentazione richiesta.

Occorre avvertire, tuttavia, che l'erroneità delle asseverazioni allegate all'istanza tesa ad ottenere il titolo edilizio può divenire presupposto per l'annullamento d'ufficio solo nel caso in cui la rappresentazione di determinati stati di fatto sia obiettivamente idonea ad indurre in errore la P.A.; ciò non accade tutte le volte in cui dal contenuto del progetto, della relazione tecnica, o anche da precedenti atti riferibili al medesimo procedimento appaia chiara la ragione che ha indotto il professionista ad adottare una certa impostazione tecnica o giuridica che a posteriori può anche rivelarsi errata, poiché in questi casi l'errore giuridico o tecnico è sempre evincibile dall'esame del progetto o degli atti ad esso correlati, che la P.A. è sempre t... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...piere, giacché l'asseverazione non ha l'effetto di attenuare i controlli che la legge pone a sua carico.

Parte della dottrina ha sostenuto una soluzione meno rigorosa, escludendo che l'affidamento del privato possa venire in rilievo nei casi di dichiarazioni mendaci o a false attestazioni, e immaginando invece che esso possa essere configurato in ipotesi di dichiarazione erronea o incompleta (sempre che sussistano i presupposti o sia possibile una conformazione successiva), di errata qualificazione giuridica della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, di ordine illegittimo di conformazione emesso dalla P.A., e, più in generale, in tutte quelle ipotesi in cui ricorrano in maniera effettiva o potenziale i presupposti per l'esercizio dell'attività. Si è fatto, così, l'esempio dell'intervento edilizio realizzato a seguito di una d.i.a. asseverata da un tecnico, del quale, solo a distanza di molti anni dalla completa realizzazione dell'opera, si sia scoperta la mancata abilitazione all'esercizio della professione.

Nondimeno, il fatto che la d.i.a. sia un meccanismo in cui il legislatore pone l'interessato in condizione di produrre l'effetto abilitante normalmente riservato al provvedimento amministrativo pot... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...re a ritenere che il dovere del cittadino di agire secondo buona fede e correttezza nei contatti la P.A. debba avvertirsi in termini rafforzati e, di conseguenza, che l'affidamento debba essere valutato in termini maggiormente rigorosi rispetto alle ipotesi di annullamento d'ufficio di atti espressi.

Merita di essere ricordato, peraltro, che, come si è visto poco sopra, in caso di «super d.i.a.» accompagnata da dichiarazioni sostitutive false o mendaci o contenente rappresentazioni false di fatti la P.A. può intervenire in autotutela anche oltre il termine di diciotto mesi, purché la falsità sia conseguenza di un reato accertato con sentenza definitiva (art. 21-nonies, co. 2-bis, della legge n. 241/1990).

Peraltro, la P.A. deve contemperare l'interesse pubblico non solo con quello del denunciante, ma anche con quello dei soggetti che hanno interesse all'annullamento del titolo edilizio (c.d. «controinteressati»), sui quali tuttavia incombe l'onere di tutelare direttamente i propri interessi una volta che gli stessi siano stati informati dalla P.A. degli estremi del provvedimento.

La molteplicità delle valutazioni che è chiamata a compiere la P.A. fa sì che il po... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...otutela sulla d.i.a., a differenza del potere inibitorio, abbia un carattere essenzialmente discrezionale: di conseguenza, non sembrano sorgere dubbi a proposito della necessità di una comunicazione d'avvio del procedimento al denunciante e ai controinteressati, in modo tale da permettergli di partecipare alla procedura con la presentazione di osservazioni di cui si dovrà tener conto.

Va ricordato, tuttavia, che l'omessa comunicazione d'avvio del procedimento di autotutela non inficia il provvedimento di annullamento d'ufficio ove all'interessato sia stata data comunque la possibilità di interloquire e di rappresentare i propri interessi nel corso del procedimento o vi siano stati atti che, per il loro contenuto, siano equiparabili alla comunicazione d'avvio come delle diffide ad iniziare e/o a proseguire i lavori oggetto del titolo edilizio o, comunque, qualora la P.A. dimostri in giudizio che la partecipazione non avrebbe modificato l'esito della procedura (art. 21-octies, co. 2, secondo periodo, della legge n. 241/1990).

Quanto al procedimento, si tende a fare applicazione del principio del contrarius actus, per cui, mutuando dalla giurisprudenza formatasi in tema di annullamento del permesso di costruire, si può affe... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e nel corso del procedimento di controllo della d.i.a. è stato acquisito il parere della commissione edilizia, in base al principio del contrarius actus detto parere sarà necessario anche per l'adozione del provvedimento di autotutela, salva l'ipotesi in cui questo sia supportato unicamente da ragioni logico-giuridiche e non anche valutazioni di ordine tecnico-edilizio oppure presenti carattere vincolato e non discrezionale.

La competenza è del dirigente o del responsabile dell'ufficio, anche se si deve ricordare che, ai sensi dell'art. 53, co. 23, della legge n. 388/2000, nei Comuni con popolazione inferiore ai cinquemila abitanti le competenze dirigenziali possono essere attribuite ai componenti dell'organo esecutivo mediante apposite disposizioni regolamentari organizzative.

Da ultimo occorre ricordare che anche i provvedimenti di autotutela sulla d.i.a. dovranno essere oggetto, secondo l'orientamento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 11 del 4 giugno 2004, di pubblicazione nelle forme previste dall'art. 23 del D. Lgs. n. 33/2013 per i provvedimenti di concessione e di autorizzazione.


L'«annullamento» della «super d.i.a.» da parte della Regione, regolato dal... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ....U..

Si tratta di un potere originariamente previsto dall'art. 27 della legge n. 1150/1942, che lo riservava allo Stato, riconducendolo all'annullamento governativo degli atti degli enti locali (ex art. 6 del R.D. n. 383/1934) e prescrivendo che si potesse provvedere in tal senso con decreto reale (poi del Presidente della Repubblica a seguito della mutata forma istituzionale) da emanare su proposta del Ministro per i lavori pubblici, di concerto con quello dell'interno.

Successivamente l'art. 7 della legge n. 765/1967 sostituì la norma, regolando il procedimento in modo da garantire la partecipazione dell'interessato e prevedendo i limiti temporali di cui si diranno, e l'art. 1, lett. o), del D.P.R. n. 8/1972 trasferì alle Regioni il potere di annullamento, che alcune leggi regionali hanno delegato alle Province.

La norma è stata poi trasfusa nel T.U., e il D. Lgs. n. 301/2002 ne ha previsto l'applicabilità anche agli interventi realizzati con «super d.i.a.».

La natura del potere de quo – sopravvissuto alla riforma costituzionale di cui alla l. cost. n. 3/2001 – è sempre stata controversa, dovendosi escludere sia la possibilità di inquadrarlo ne... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ei controlli, data la sua natura assolutamente discrezionale, sia la riconducibilità alle ipotesi di intervento in via sostitutiva, considerato che non vi è un dovere di annullamento del titolo illegittimo da parte del comune e che comunque l'esercizio di tale potere da parte della Regione non presuppone la necessaria inerzia del Comune: molto probabilmente, l'annullamento da parte della Regione può inquadrarsi come un'ipotesi in cui essa esercita il proprio potere di concorrere, assieme al Comune, alle decisioni in materia di governo del territorio.

Quanto ai presupposti, l'art. 39, co. 5-bis, T.U. fa riferimento alla non conformità dell'intervento alle prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi e al contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della scadenza del termine di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a.. Così prevedendo (un'omologa previsione si trova per il permesso di costruire) si è chiarito che rileva non solo il contrasto con gli atti di pianificazione e i regolamenti edilizi comunali, ma anche la violazione di disposizioni poste da fonti primarie, superando così le incertezze interpretative che erano sorte con riferimento al previgente art. 27 del... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... 1150/1942 che letteralmente faceva riferimento soltanto alle «deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano opere non conformi a prescrizioni del piano regolatore o del programma di fabbricazione od a norme del regolamento edilizio, ovvero in qualsiasi modo costituiscano violazione delle prescrizioni o delle norme stesse».

Dovrà, dunque, ritenersi illegittima una norma regolamentare regionale che preveda che il potere di annullamento regionale possa essere esercitato soltanto per talune violazioni della normativa urbanistica o edilizia, giacché l'art. 39 T.U. non contiene alcuna limitazione in tal senso e costituisce una norma di principio che le Regioni devono rispettare nell'esercizio della loro potestà normativa, sia legislativa, sia regolamentare.

Va puntualizzato, inoltre, che l'esercizio del potere in esame non è precluso dal fatto che il Comune abbia deciso di non esercitare il proprio potere di autotutela, dal momento che le due potestà hanno diversi presupposti e che, diversamente opinando, si avrebbe un'inefficienza nel sistema di controllo degli interventi di trasformazione del territorio; a fortiori, il fatto che il Comune abbia annullato soltanto parzialmente il titolo edilizi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...isce alla Regione di emanare un provvedimento che abbia l'effetto di caducare l'intero titolo edilizio.

È controversa la necessaria sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all'annullamento, poiché secondo un orientamento esso sarebbe in re ipsa e non sarebbe necessaria alcuna valutazione diversa dalla necessità di ripristinare la legalità violata, essendo l'annullamento regionale finalizzato a ricondurre le amministrazioni comunali al rispetto della normativa edilizia, mentre un'altra opinione giunge a conclusioni opposte, sia pure con la specificazione che l'interesse pubblico deve afferire ad un livello sovracomunale e che esso deve essere valutato con riferimento esclusivo all'interesse alla conservazione della situazione esistente.

Ad ogni buon conto, sembrerebbe che i due orientamenti che si sono visti concordino nel dare rilevanza al fattore «tempo», ritenendo che l'onere di puntuale motivazione debba essere determinato in relazione al lasso temporale trascorso dal rilascio del titolo edilizio; segnatamente, se il tempo decorso dal conseguimento del titolo edilizio è contenuto, non si potrà pretendere che la Regione (o la Provincia delegata) fornisca una motivazione approfon... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...egno del suo provvedimento di annullamento, giacché non vi sarà alcuna posizione soggettiva consolidata da tutelare.

Resta fermo, inoltre, che non potrà riconoscersi alcun affidamento rilevante in capo al titolare del titolo edilizio circa la validità dello stesso quando accadimenti volontari e intenzionali a lui riferibili facciano ritenere che egli conoscesse i limiti vigenti derivanti dalla normativa urbanistica ed edilizia.

Altro profilo problematico è l'individuazione del soggetto deputato ad adottare il provvedimento, poiché, se in passato non sorgevano dubbi sulla competenza del Presidente della Giunta Regionale, attualmente si ritiene che l'annullamento, in virtù del principio di separazione tra la sfera politica e amministrativa, rientri nella competenza dirigenziale, anche se un ostacolo a tale attribuzione potrebbe essere individuato nella natura straordinaria e ampiamente discrezionale del potere in esame. Nel parere sulla prima versione del T.U., l'Adunanza Generale del Consiglio di Stato ha ritenuto che l'attribuzione al Presidente della Giunta Regionale sia, alla luce del già citato principio di separazione tra la sfera politica e amministrativa, la meno preferibile.

[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...al procedimento, dalla lettura dell'art. 39 T.U. emerge che la procedura ha le seguenti scansioni:

a) accertamento della violazione edilizia: questo anche su sollecito del privato, che, tuttavia, non obbliga la Regione a provvedere, in ragione della già sottolineata natura ampiamente discrezionale del potere de quo;

b) contestazione della violazione al titolare del permesso, al proprietario della costruzione, al progettista, e al comune, con invito a presentare le proprie controdeduzioni entro un termine prefissato;

c) presentazione delle controdeduzioni: anche se la norma nulla prevede in tal senso, si può sostenere che la P.A. abbia l'obbligo di esaminarle, ai sensi dell'art. 10, lett. b), della legge n. 241/1990, sia pure senza dover meticolosamente confutare ad una ad una le osservazioni dell'interessato, essendo sufficiente che le stesse siano esaminate nel loro complesso; inoltre, una volta scaduto il termine, la Regione potrà esercitare il proprio potere di annullamento e non avrà certo l'obbligo di esaminare eventuali apporti partecipativi tardivamente presentati;

d) emanazione del decreto di annullamento entro diciotto mesi dall'accertamento della violazione e comunque non oltre diec... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...'emanazione dell'atto illegittimo.

La giurisprudenza ha precisato che il termine di diciotto mesi decorre non dalla mera presa di cognizione dei necessari elementi di fatto, ma dalla conclusione dello svolgimento, sia pure sommario, dell'esame dei medesimi e delle pertinenti valutazioni tecnico-giuridiche e che il dies a quo, più precisamente, coincide con il deposito relazione del funzionario a cui sono demandati i necessari accertamenti tecnici, senza che al riguardo possano assumere rilievo le eventuali generiche segnalazioni in precedenza pervenute da privati cittadini o da altre autorità (es. giudice penale).

Quanto al termine decennale, l'art. 39 T.U. regola espressamente la sola ipotesi di provvedimento espresso, prevedendo che esso decorra dall'adozione dell'atto, mentre nulla è previsto a proposito della «super d.i.a.», anche se si può ritenere che i dieci anni decorrano dalla scadenza dei trenta giorni dalla presentazione della denuncia.

Entrambi i termini non sono suscettibili di essere sospesi o interrotti e possono dirsi rispettati soltanto se l'atto sia stato non solo adottato ma anche comunicato ai destinatari, attesa la natura recettizia del provvedimento.

Un prob... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... è posto all'attenzione degli interpreti è la sorte del termine decennale a seguito delle modifiche apportate dall'art. 6, co. 1, lett. d), della legge n. 241/1990 al primo comma dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990.

Ci si è chiesti, infatti, se, a seguito dell'introduzione del termine di diciotto mesi quale soglia massima per l'esercizio dei poteri di autotutela, l'art. 39 T.U. sia stato implicitamente abrogato nella parte in cui individua in dieci anni il termine massimo entro il quale la Regione può intervenire sulla «super d.i.a.», e a tale quesito sembrerebbe potersi rispondere negativamente, dal momento che l'art. 39 T.U. è norma che presenta dei connotati di spiccata specialità rispetto all'art. 21-nonies della legge n. 241/1990, tanto che, come si è visto, secondo una ricostruzione la Regione non dovrebbe neppure motivare sull'interesse pubblico nel caso in cui decida di intervenire ai sensi dell'art. 39 T.U..

Infine, entro sei mesi dalla data di adozione del provvedimento, dovrà essere ordinata la demolizione delle opere eseguite.

Nelle more del procedimento può essere ordinata la sospensione dei lavori, ma entro sei mesi dalla sua notifica de... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...messo il decreto di annullamento: non sarà necessaria la preventiva contestazione degli addebiti all'autore dell'abuso e, secondo un'opinione, in caso di inottemperanza a tale ordine può ritenersi integrato il reato di cui all'art. 44, co. 1, lett. b), T.U..



 
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