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La disciplina della d.i.a. contenuta nel T.U.: presentazione e soggetti legittimati; contenuto della denuncia; conformità urbanistica; asseverazione del professionista e sua responsabilità; termini di efficacia


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

La d.i.a. va presentata allo sportello unico per l'edilizia di cui all'art. 5 T.U., dal «proprietario dell'immobile o da chi abbia titolo»: così si esprime l'art. 23, co. 1, T.U., rinviando così all'interprete il compito di individuare precisamente i soggetti legittimati alla presentazione.

Si potrà dunque fare riferimento ai principi elaborati con riguardo all'art. 11 T.U. (in passato: art. 4 della legge n. 10/1977) che detta analoga previsione a proposito del permesso di costruire (che «è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo») e che ha valenza di principio fondamentale idoneo a vincolare il legislatore regionale.

La legittimazione spetta, in generale, a chiunque sia civilisticamente titolare di una posizione giuridica soggettiva che gli permetta di esercitare l'attività che deve essere assentita col titolo edilizio, per cui non solo al proprietario, ma anche al rappresentante dello stesso, all'usufruttuario, all'usuario e titolare del diritto di abitazione per le riparazioni straordinarie che il proprietario si rifiuti di effettuare ai sensi degli artt. 1025 e 1026 c.c., all'enfiteuta, al superficiario, al titolare del diritto di servitù per ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...cessarie per conservare il suo diritto (art. 1069 c.c.), all'espropriante, al concessionario di beni demaniali, all'affittuario coltivatore diretto per le opere di cui all'art. 16 della legge n. 203/1982 e comunque per le opere autorizzate dal proprietario, al conduttore di beni immobili urbani per riparazioni urgenti o per opere autorizzate dal contratto di locazione stesso, al comodatario per trasformazioni che siano autorizzate dal contratto o che siano di lieve entità e compatibili col contratto stipulato e sempre salva la facoltà di opposizione del proprietario, al conduttore di azienda per la realizzazione degli interventi funzionali all'esercizio dell'impianto, a colui che sia autorizzato dal proprietario a svolgere un'attività estrattiva sul suo fondo, all'utilizzatore del bene in leasing per le opere autorizzate dal concedente nel contratto, ai destinatari di ordini dell'autorità giudiziaria o amministrativa che riguardino l'esecuzione di opere, al soggetto a cui è stata rilasciata una procura a vendere che contempla anche la facoltà di amministrare l'immobile. Non è invece sufficiente la qualifica di mero possessore del bene, né di promissario conduttore, né una mera dichiarazione con cui la P.A. manifesta ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...disponibilità al rilascio della concessione demaniale.

Nel caso in cui il bene sia in comproprietà, è sufficiente la richiesta del singolo comproprietario solo laddove la situazione di fatto consenta di supporre l'esistenza di un pactum fiduciae intercorrente tra i contitolari, altrimenti sarà necessario acquisire anche l'assenso di questi ultimi. Di estrema rilevanza pratica è poi l'ipotesi dell'intervento su parti comuni di un condominio (per l'elenco cfr. art. 1117 c.c.), per cui la legittimazione alla presentazione della d.i.a. spetterà di regola all'amministratore previa una valida delibera assembleare di autorizzazione dei lavori, ad eccezione degli interventi che il condomino può fare da solo in quanto strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare sotto il profilo funzionale e spaziale o in quanto consistenti in modifiche necessarie al miglior godimento della cosa comune, senza alterarne la destinazione e senza impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso (artt. 1102, 1105 e 1122 c.c.) o eseguiti su parti della cosa comune su cui egli ha un diritto d'uso esclusivo, in cui la legittimazione spetta al singolo condomino che esegue l'intervento; al di fuori delle ipotesi che si sono appena ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i che intenda eseguire delle opere che interessino delle parti comuni dovrà procurarsi l'assenso degli altri condomini.

Caso controverso è quello del promissario acquirente, a cui un orientamento nega la legittimazione rilevando che il trasferimento dello ius aedificandi avviene soltanto con la stipula del contratto definitivo. Un altro indirizzo arriva tuttavia a conclusioni opposte facendo leva sulla possibilità per il promissario acquirente di esperire l'azione di adempimento in forma specifica ai sensi dell'art. 2932 c.c., mentre una tesi intermedia riconosce la legittimazione soltanto nel caso in cui il promittente venditore vi abbia consentito o se nel preliminare non vi sia una clausola con un divieto espresso che riservi al promittente venditore la facoltà di definire le questioni edilizie in attesa del contratto definitivo oppure ancora se il promissario acquirente abbia acquistato il possesso incontestato e pacifico in forza di una clausola di un preliminare di compravendita (c.d. preliminare ad effetti anticipati).

Una sentenza del T.A.R. Lecce, inoltre, ha ritenuto legittimato alla presentazione della d.i.a. per la realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili anche l'opzionario.[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...> Tale principio, invero, è estensibile a tutti i titoli edilizi, perché il giudice amministrativo salentino è giunto a tale conclusione muovendo da un'interpretazione (assai estensiva, per vero) dell'art. 11 T.U., che «nel prevedere che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, richiede, quale titolo astrattamente idoneo a legittimare la richiesta del permesso di costruire, la sussistenza di una situazione giuridica assimilabile alla proprietà o, eventualmente, alla qualificata aspettativa di poter esercitare le prerogative del proprietario sull'area in cui si intende realizzare un determinato intervento».

Ebbene, «rientra in tali ipotesi anche la stipulazione di un contratto di opzione il quale, per la sua configurazione di sostanziale proposta irrevocabile (con vincolo a carico del concedente e diritto potestativo in favore dell'opzionario), senz'altro è istituto idoneo a far insorgere, in capo all'interessato, una situazione, per l'appunto, di qualificata aspettativa; anzi, in forza dell'assetto di poteri che si instaura tra concedente ed opzionario (al quale è rimesso il semplice esercizio di un diritto potestativo ai fini del pe... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...to del successivo contratto) esso risulta persino più incisivo, sotto il profilo della effettiva disponibilità dell'immobile, rispetto al contratto preliminare di vendita che … è da tempo ritenuto titolo idoneo a richiedere il permesso di costruire».

La posizione del T.A.R. Lecce sembra essere condiviso dal Consiglio di Stato, che ha ritenuto che il soggetto che ha stipulato un contratto di opzione di vendita con i proprietari dell'area interessata dall'intervento sia legittimato a presentare l'istanza di titolo edilizio nell'ipotesi in cui i titolari del terreno lo abbiano autorizzato a richiedere i titoli necessari.

La P.A. ha il potere-dovere di verificare il presupposto della disponibilità giuridica del bene immobile interessato dall'attività edificatoria, particolarmente in presenza di contestazioni al riguardo, anche se si deve escludere che in capo ad essa vi sia l'obbligo di effettuare complesse indagini dirette a ricostruire tutte le vicende riguardanti l'immobile, quali l'inesistenza di servitù o di altri vincoli reali idonei a limitare l'attività edificatoria, essendo sufficiente l'esibizione di un titolo che formalmente legittimi il rilascio del provvedimento abilitante, quale... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tarile che afferma la proprietà.

Occorrerà, dunque, che si tratti di verifiche che in relazione alle circostanze di fatto, non siano eccedenti quelle richieste dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza, e vi è l'obbligo di controllare il rispetto da parte dell'istante soltanto di quei limiti che siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili dalla P.A. e/o non contestati, di modo che il controllo si traduca in una semplice presa d'atto dei limiti medesimi.

Pertanto, a fronte della dimostrazione da parte del richiedente dei requisiti necessari per ottenere il titolo edilizio, la P.A. è tenuta ad una semplice delibazione dei titoli civilistici vantati dal privato che, se non elisi nel loro valore probatorio da parte di altri soggetti interessati con i mezzi tipici offerti dall'ordinamento (ad es. l'azione negatoria o la querela di falso), non possono essere messi in dubbio nel corso dello svolgimento dell'istruttoria procedimentale.

La P.A., di fronte ad una d.i.a. presentata da un soggetto titolare di un diritto di godimento con l'adesione dei proprietari dell'immobile, non avrà dunque alcun dovere di verificare anche la validità del contratto che costituisce il diritto che ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...gittimazione del denunciante ad eseguire l'intervento, poiché tale questione è meramente privatistica ed è estranea alla sfera dei controlli pubblici attinenti l'attività edilizia.

Questo in virtù del principio di non aggravamento del procedimento e perché l'attività istruttoria che la P.A. è chiamata a compiere è rivolta ad accertare unicamente la legittimazione di colui che richiede il rilascio del titolo edilizio, e non certo a risolvere le controversie sulla titolarità dell'area, che dovranno piuttosto formare oggetto di accertamento in sede di giurisdizione ordinaria.

Ovviamente, la P.A. potrà non assentire l'intervento qualora la sussistenza di fattori ostativi emerga, con sufficiente grado di certezza, dagli atti del procedimento eventualmente introdotti da chi ne abbia interesse, ossia da chi contesta la sussistenza del diritto ad edificare; nondimeno, si è ritenuto che la P.A. non possa denegare il rilascio del titolo edilizio deducendo che il diritto da cui deriva lo ius aedificandi sarebbe prescritto né in ragione della pendenza di una controversia civilistica tra chi ha richiesto il titolo abilitativo ed un terzo che affermi l'esistenza di un diri... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...itù che potrebbe interferire con le opere da assentire, in quanto tali accertamenti spettano unicamente all'autorità giurisdizionale.

Ecco che il principio (previsto dall'art. 11, co. 3, T.U. per il permesso di costruire ma ritenuto applicabile anche alla d.i.a. e alla s.c.i.a.) per cui l'esecuzione dei lavori in base al titolo edilizio non comporta limitazioni ai diritti dei terzi non può valere a escludere l'illegittimità dell'operato della P.A. che non inibisce una d.i.a. avente ad oggetto un intervento edilizio contrastante con dei diritti dei terzi di cui la stessa P.A. sia conoscenza.

In altri termini, la clausola «salvi i diritti dei terzi» non consente alla P.A. di trascurare, nel proprio agire, di tutelare i diritti dei terzi che siano incontestati, acclarati giudizialmente o, quantomeno, resi palesi da una situazione di fatto in essere, perché in tali situazioni il terzo può comunque ottenere soddisfazione dal giudice competente a conoscere del suo diritto, ed è quindi opportuno che la P.A. non crei illusioni sulla legittimità delle attività confliggenti con tali diritti.

Si devono, pertanto, considerare illegittimo, per violazione di norme di buona... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...zione, l'operato della P.A. che rilascia un titolo edilizio o non inibisce una d.i.a. che comporti la violazione di diritti incontestati o già acclarati giudizialmente, ovvero l'alterazione di situazioni di fatto che denunciano la possibile esistenza di diritti.

Si è altresì ritenuto che il titolo sia trasferibile con la posizione che legittima la presentazione della d.i.a., non diversamente da quanto è previsto per il permesso di costruire. A tal fine sarà necessario, su domanda dell'avente causa, un provvedimento amministrativo di voltura, che non ha natura costitutiva, ma si limita a ricomporre la corrispondenza tra l'intestatario del titolo edilizio e il titolare della situazione giuridica, e quindi ad accertare l'avvenuta novazione soggettiva del rapporto.

La volturazione, dunque, ha ad oggetto l'intero titolo edilizio (non essendo concepibile una volturazione solo parziale), non può risolversi di nuove facoltà o poteri rispetto a quelli rinvenibili nel titolo originario e il rapporto rimarrà invariato, senza che la sopravvenienza di una nuova normativa urbanistica o il difetto in capo al subentrante dei requisiti soggettivi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo edilizio possan... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...levare e senza che, impugnando la voltura, possano dedursi vizi originari della d.i.a., diversi da quelli sulla nuova intestazione dell'atto o sulla titolarità del subentrante.

Quello che si è appena affrontato è il caso in cui la titolarità dell'immobile muti successivamente al rilascio del titolo edilizio, mentre nell'ipotesi in cui la proprietà sia trasferita nel corso del procedimento preordinato al rilascio del titolo ad aedificandum la disciplina della voltura non viene in rilievo, e deve ritenersi legittimo l'operato della P.A. che lo intesti al nuovo proprietario; se ciò è corretto, allora il provvedimento inibitorio che la P.A. abbia notificato al soggetto divenuto proprietario nella pendenza del termine di trenta giorni per l'emanazione dell'ordine di non effettuare le opere oggetto della d.i.a. è immune da censure.

Quanto al contenuto della d.i.a., è da notare che manca una norma analoga a quella in materia di permesso di costruire (art. 20 T.U.) che preveda sia necessaria un'attestazione concernente il titolo di legittimazione, anche se nulla impedisce che la legislazione regionale e i regolamenti edilizi comunali richiedano una documentazione simile.

In sede d... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...a unificata, in data 16 luglio 2015, è stato stipulato un accordo con il quale il Governo, le Regioni e gli enti locali hanno adottato un modulo unificato e standardizzato per la presentazione della «super d.i.a.», il cui contenuto, tuttavia, ha valore meramente indicativo, in quanto le Regioni possono apportare allo stesso le modifiche rese necessarie dalle normative di settore e dalla specifica legislazione regionale.

La d.i.a. dovrà principalmente contenere le generalità di colui che intende realizzare l'intervento, l'indicazione dell'impresa a cui si intende affidare i lavori (art. 23, co. 2, T.U.) e dovrà essere corredata dalla relazione del professionista di cui si dirà oltre, con l'indicazione delle opere da eseguire e dell'immobile su cui sono realizzate, nonché dagli elaborati progettuali e dalla documentazione richiesta dalla normativa regionale e comunale.

La relazione del professionista deve asseverare, ai sensi dell'art. 23, co. 1, T.U. «la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie&raq... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...revisione va letta in combinazione con l'art. 22, co. 1, T.U. che specifica che gli interventi realizzabili mediante d.i.a. devono essere «conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistica vigente».

Il contenuto dei due commi è leggermente diverso, e in tal senso spicca la mancanza nell'art. 22, co. 1, T.U. del requisito del «non contrasto» con gli strumenti urbanistici adottati, dovuta probabilmente ad una svista del legislatore.

I due commi sopra riportati sono frutto infatti delle modifiche apportate al T.U. dal D. Lgs. n. 301/2002, che all'art. 22, co. 1, T.U. ha aggiunto il presupposto, originariamente assente, della conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistica vigente e che ha modificato l'art. 23, co. 1, T.U. sostituendo la «conformità … agli strumenti urbanistici adottati o approvati» con «la conformità … agli strumenti approvati e non in contrasto con quelli adottati», ma si è dimenticato di coordinare le due norme.

Nonostante questo difetto di coordinamento, è da ritenere che il non contrasto con gli... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...urbanistici adottati rientri lo stesso tra i presupposti della d.i.a., visto che, secondo l'opinione preferibile, è possibile recuperare questo requisito in via interpretativa, applicando analogicamente l'art. 12, co. 3, T.U., che prevede la sospensione di ogni determinazione in ordine alla domanda di permesso di costruire qualora l'intervento da assentire contrasti con le previsioni di strumenti urbanistici adottati. Se si sostenesse l'opinione contraria non solo si avrebbe un'incomprensibile e ingiustificata discriminazione tra i due titoli abilitativi, ma non si vedrebbe il senso di richiedere che la relazione del professionista abilitato contenga l'attestazione del «non contrasto».

Quanto agli strumenti urbanistici da prendere a riferimento, oltre a quello generale (a seconda delle diverse denominazioni che esso assume nella disciplina regionale) e a quelli attuativi, secondo un'opinione potrebbero venire in rilievo anche le prescrizioni immediatamente cogenti e aventi natura urbanistica dei piani sovracomunali, come i piani per il parco di cui all'art. 12 della legge n. 394/1991 e i piani di bacino disciplinati dall'art. 65 del D. Lgs. n. 152/2006.

Il presupposto previsto dall'art. 22, co. 1, T.U. può apparire disposi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...astica, ma così non è, in quanto si pone in linea con la stessa legislazione in materia edilizia e urbanistica, che da sempre richiede per la realizzazione di un intervento la sua conformità agli strumenti urbanistici, e quando vuole permettere una deroga a questi dispone espressamente precisando analiticamente le norme che possono essere superate (si pensi all'art. 9 della legge n. 122/1989 in tema di parcheggi, o all'art. 79 T.U., in tema di barriere architettoniche). Proprio perché espressione di un principio generale, si è ritenuto che la conformità alla disciplina edilizia e urbanistica sia un presupposto non solo per gli interventi assentibili con d.i.a. «semplice» ai sensi dell'art. 22, co. 1, T.U. e oggi assoggettati a s.c.i.a., ma anche per quelli per cui è prevista la possibilità di ricorrere alla «super d.i.a.».

Si è osservato inoltre, in dottrina, che il richiamo contenuto agli artt. 22, co. 1 e 23, co. 1, T.U. si rivela opportuno per sottolineare la necessità della conformità dell'intervento anche alle disposizioni in materia di sicurezza e igienico-sanitarie, la necessità di tener conto delle eventuali modifiche sopravvenute agli strumenti urba... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...'impossibilità di configurare una d.i.a. in deroga agli strumenti urbanistici.

Ci si è chiesto cosa accada nel caso in cui l'intervento sia difforme dagli strumenti urbanistici, e sul punto si è rilevato che questa difformità non comporta che le opere non siano assoggettabili a d.i.a. ma a permesso di costruire, poiché un'opera non conforme alla normativa urbanistica non è mai realizzabile, a prescindere dalla tipologia di titolo edilizio: i lavori rimarranno, dunque, un intervento «minore», soltanto che la sua realizzazione comporterà l'applicazione delle sanzioni penali e amministrative. Il problema, si rileva, non è poi tanto diverso da quello che si era posto in passato a proposito dell'art. 7, co. 2, del d.l. n. 9/1982 che assoggettava ad autorizzazione gratuita le opere in esso contemplate a condizione che esse fossero «…conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici», fattispecie in relazione alla quale la Corte costituzionale aveva chiarito che l'eventuale difformità con la normativa urbanistica non avrebbe potuto influire in concreto sul regime applicabile, che è correlato al dato ontologico del tipo di intervento.

Questa ricostruzi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...; in linea di massima condivisibile, ma necessita di essere precisata con riguardo agli interventi che possono essere sottoposti ex art. 22, co. 3, T.U. a «super d.i.a.», poiché, se si condivide la premessa per cui anche queste per essere realizzate con d.i.a. devono essere conformi alla normativa urbanistica ed edilizia, è da ritenere che la mancanza di questo requisito comporti la necessaria sottoposizione a permesso di costruire. Ciò non è in contraddizione con il principio per cui l'eventuale difformità con la normativa urbanistica non può incidere sul titolo abilitativo: l'intervento, infatti, è già sottoposto ab origine al regime del permesso di costruire, per cui non si ha un «transito» dell'opera dall'ambito di applicazione della d.i.a. a quello del permesso di costruire, ma piuttosto un'inapplicabilità del meccanismo sostitutivo della «super d.i.a.».

Il ruolo della relazione asseverata del professionista è stato ulteriormente potenziato dall'art. 13, comma 2, lett. e), del d.l. n. 83/2012, che ha introdotto nel testo dell'art. 23 T.U. un nuovo comma 1-bis, ai sensi del quale l'asseverazione del professionista sostituisce gli «atti» e i &la... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...di organi o enti appositi» la cui acquisizione è prevista come necessaria dalla normativa vigente, nonché le «verifiche preventive» che quest'ultima richieda.

Nondimeno, tale facoltà non è priva di temperamenti, poiché vengono fatte «salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti», le quali potranno, dunque, rendere tali «pareri» ed effettuare le «verifiche» anche una volta eseguito l'intervento edilizio.

La sostituzione prevista dall'art. 23, co. 1-bis, T.U., inoltre, non è possibile nei «casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali» o nell'ipotesi di atti rilasciati da amministrazioni preposte alla cura di determinati interessi «sensibili» (difesa nazionale; pubblica sicurezza; immigrazione; asilo; cittadinanza; amministrazione della giustizia; amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito anche derivante dal gioco), di atti previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di atti imposti dalla normativa comunitaria.

In buona sostanza, il d.l. n. 83/2012, co... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...odificando l'art. 23 T.U., ha esteso alla d.i.a. edilizia quelle facoltà che già erano riconosciute dall'art. 19, comma 1, della legge n. 241/1990 al soggetto che presentava la s.c.i.a., giacché quest'ultimo può sostituire con «autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni» gli atti e pareri che è necessario acquisire ai sensi della normativa vigente, ferme restando, però, «le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti».

Pertanto, anche con riferimento all'art. 23, co. 1-bis, T.U. si può ritenere, in primo luogo, che la locuzione «normativa vigente» si riferisca tanto alla legge quanto agli atti di natura regolamentare, e, in secondo luogo, che la differenza tra «atti» e «pareri» vada ricercata nel fatto che i primi, diversamente dai secondi, si presentano come «esterni» al procedimento avviato con la presentazione della d.i.a., nel senso che, pur avendo un rilievo endoprocedimentale all'interno di quest'ultimo, concludono dei procedimenti da esso distinti.

Inoltre, deve ritenersi condivisibile l'impostazione degli autori che hanno precisato che gli atti che potranno essere sostituiti ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...zione del professionista saranno soltanto quelli il cui rilascio si ponga per la P.A. come un atto a carattere sostanzialmente vincolato e subordinato alla mera verifica dei presupposti di legge: il principio di autoresponsabilità, infatti, non può in alcun modo sovrapporsi alla discrezionalità, sia essa tecnica o amministrativa, della P.A..

Infine, anche con riferimento alla d.i.a., si può ritenere che nel caso in cui le «verifiche successive» compiute dalla P.A. diano esito negativo, sia possibile ordinare in autotutela la rimozione delle opere già eseguite esercitando i poteri di autotutela, sempre che ne sussistano i presupposti; resta fermo, tuttavia, che la necessità di pareri o di verifiche preventive non interrompe e non sospende il termine per l'esercizio del potere inibitorio, in quanto dalla lettera della legge emerge chiaramente che il controllo sul merito delle autodichiarazioni che sostituiscono i pareri e le verifiche preventive è rimesso ad una fase successiva.



 
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