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Origine storica e funzione della diffida ad adempiere


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titolo:LA DIFFIDA AD ADEMPIERE
anno:2018
pagine: 155 in formato A4, equivalenti a 264 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 25,00

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Avvocato

Origine storica della diffida ad adempiere

L'introduzione nell'ordinamento italiano dell'istituto in esame risale all'adozione del codice civile del 1942, che ha così reso disponibile un rimedio risolutivo automatico, apprestando uno strumento più rapido ed efficace dell'ordinaria risoluzione giudiziale per ottenere lo scioglimento del vincolo contrattuale, che lega i due contraenti [1].

I precedenti normativi dell'istituto sono controversi, anche se la discendenza dell'istituto dall'art. 67 cod. comm. del 1882 e dall'art. 307, secondo comma, del progetto D'Amelio del codice di commercio del 1925 appare per molti la conclusione più sicura, stante l'attuale configurazione della fattispecie [2].

Infatti, se si vuole risalire più indietro nel tempo per individuare la precisa origine della disposizione in commento [3], la dottrina dominante la ravvisa proprio nella disciplina del primo comma dell'art. 67 cod. comm. che prevedeva la risoluzione automatica della vendita commerciale di cose mobili mediante l'offerta, nei modi usati in commercio, della cosa venduta o del pagamento del prezzo antecedentemente alla scadenza del termine, nel caso in cui la controparte si rendesse inadempiente.

L'accostamento... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tispecie disciplinata dall'art. 67 del Codice di Commercio del 1882 e lo strumento dell'attuale diffida ex art. 1454 c.c. risulta proprio da quello che era il nucleo centrale della fattispecie risolutiva: l'iniziativa dell'offerta a provare la possibilità dell'adempimento e lo stimolo a questo da parte della controparte.

Tramite l'offerta, in materia commerciale, il venditore - commerciante dava, anzitutto, la prova dell'esistenza della cosa presso di lui, per potersi poi avvalere della risoluzione: nel sistema dell'art. 67 la risoluzione di diritto era di fatto una misura in favore della parte che si dimostrava pronta ad adempiere di fronte all'inadempimento della controparte.

Il mezzo della diffida si ritiene di conseguenza ispirato dalle snelle modalità dell'offerta, ossia per la sufficienza di una semplice intimazione, scritta o orale, a ricevere o a ritirare la merce. E ancora a favore del legame tra il codice civile e il codice di commercio rileva proprio il dato che all'offerta era riconosciuto anche il significato di invito ad adempiere con la minaccia della risoluzione di diritto [4].

L'introduzione della diffida ad adempiere va così a collocarsi nel quadro dell'ampliamento delle ipotesi di risoluzione di... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...n un assetto in cui l'atto di scambio assume un'importanza più accentuata e le incertezze della risoluzione giudiziale ostacolano la mobilità delle risorse, e dove è di particolare interesse poter contare in ogni momento sulla disponibilità di una merce o di altro bene che era oggetto della prestazione pattuita [5].

La diffida ad adempiere, e in generale l'allargamento delle ipotesi di risoluzione di diritto, ha rappresentato uno dei punti di emersione del «processo di commercializzazione del diritto privato» [6].

La finalità della diffida, quella cioè di ottenere lo scioglimento del vincolo contrattuale se l'interesse perseguito con esso viene meno in conseguenza del mancato adempimento, è delineata già nella relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale per il nuovo codice civile: «(…) il creditore, per ottenere l'effetto della risoluzione del contratto, non deve di necessità agire giudizialmente. Ho previsto nell'art. 253 una forma di risoluzione per autorità del creditore che, senza negare al debitore la tutela giudiziaria, mi è sembrato raggiunga speditamente l'effetto che sarebbe prodotto dalla pronuncia giudiziaria (…).
<... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...iffida deve contenere la dichiarazione che, decorso infruttuosamente il termine assegnato, il contratto si intenderà senz'altro risolto. L'utilità di questa forma sta nel fatto che essa consente di determinare senza indugi la posizione delle parti in confronto del contratto non adempiuto. (…) L'unilateralità della dichiarazione non deve impressionare. Il controllo del giudice non mancherà; ma sarà soltanto eventuale e posteriore, come nel caso di clausola risolutiva. Il giudice, ove sorga contestazione, accerterà l'avvenuta risoluzione, e perciò non potrà più accordare alcuna dilazione per l'adempimento» [7].

Gli artt. 253 e 254 [8] del progetto preliminare del Libro delle Obbligazioni prevedevano che il contratto dovesse considerarsi risolto nel caso di mancato adempimento entro il termine non inferiore a trenta giorni, intimato con la previsione della risoluzione per mezzo di ufficiale giudiziario, ovvero entro il termine di dilazione concesso nei casi di ritardo dal giudice adito per la risoluzione. Le due norme vennero fuse nell'art. 293 del Libro delle Obbligazioni, corrispondente all'attuale art. 1454 c.c., salvo modifiche formali (essendosi ridotto a metà il termine previsto ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...azione di adempimento ed essendosi soppressa la necessità di servirsi dell'ufficiale giudiziario). L'istituto da esse disciplinato derivava direttamente dall'art. 307, secondo comma [9], del progetto D'Amelio del Codice di commercio del 1925, la cui normativa generale prevista per le obbligazioni commerciali veniva inserita nel Libro delle Obbligazioni.

La funzione dell'istituto

Una volta delineata la struttura e gli effetti in generale della diffida ad adempiere, occorre esaminarne la funzione.

Si è evidenziato che con la risoluzione per diffida si assiste allo scioglimento del vincolo obbligatorio in conseguenza di un'alterazione dell'originario equilibrio tra le reciproche attribuzioni patrimoniali previste dal contratto e che la reazione difensiva del diffidante risulta giustificata, dal punto di vista giuridico, dal venir meno del suo interesse sostanziale al mantenimento in vita del vincolo.

Può, tuttavia, essere svolta da tale istituto anche una funzione di coazione all'adempimento, sotto la minaccia dello scioglimento del rapporto [10], che raggiungerebbe il suo scopo ove venisse accolto dal debitore l'invito ad adempiere [11].

La giurisprudenza evidenzia come la ratio della norma in commento si... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto all'esecuzione del contratto, ma, nel contempo tende a trascurare la capacità della diffida di sollecitare il debitore ad adeguare il proprio contegno ai parametri contrattuali, limitandosi invece a sottolineare la maggiore rapidità del rimedio stragiudiziale rispetto a quello ex art. 1453 c.c., affinché il contraente adempiente non resti vincolato all'altro fino alla pronuncia del giudice e possa provvedere con altri alla realizzazione del suo interesse negoziale.

La giurisprudenza esalta, infatti, anche il carattere probatorio di tale atto, nella prospettiva di un suo successivo utilizzo in sede giurisdizionale sia in ordine all'eventuale giudizio di accertamento sia in ordine alla richiesta di risarcimento del danno. Il silenzio della parte inadempiente viene visto come un fatto che può assurgere ad elemento di prova dell'illegittimo contegno della parte nei cui confronti si invoca, utilizzabile nell'eventuale successivo giudizio per riversare su di questa la responsabilità e le conseguenze dell'inadempimento [12].

Secondo alcune visioni dottrinali la diffida ha lo scopo principale di rimettere in termini il debitore fino alla data assegnata dal diffidante... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o in tal modo una forma di tutela verso il debitore, che da un lato viene avvertito dell'intenzione della controparte di volersi liberare dal vincolo contrattuale e dall'altro può mantenere in vita un rapporto, magari utile anche per lui, conformandosi ai vincoli posti dal programma contrattuale. In questo modo verrebbe ad attuarsi un compromesso tra l'esigenza di conservazione del rapporto ove questo mantenga un'utilità per le parti e quella di scioglimento dello stesso nell'ipotesi in cui tale utilità non sussista più [13].

Solo se il contegno negligente del diffidato persiste, viene meno la conservazione del contatto, ossia di tutti i suoi effetti caratteristici e qualificanti, e il diffidante, per non disperdere tempo e denaro in via giudiziale, otterrà la risoluzione ipso iure: ed è qui che la diffida ad adempiere evidenzia tutta la sua utilità pratica.

A termine di questa prima disamina dell'istituto si può concludere come esso sia un agile strumento offerto dal codice civile per liberarsi dal vincolo negoziale, come esso sia una forma di autotutela privata esplicante un effetto risolutivo.

Anche se a primo impatto la funzione della diffida sembrerebbe quella di rendere il ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rbitro della sorte del rapporto [14], in grado di determinare con la sua "autorità" lo scioglimento del rapporto stesso, il potere del creditore risulta bilanciato dalla possibilità per la parte inadempiente di attivare sempre il controllo giurisdizionale sulla effettiva sussistenza dei presupposti per la risoluzione, e, dunque, sulla correttezza dei poteri esercitati dal diffidante, senza essere così privata delle garanzie e protezioni assicuratele dal processo [15].

Si afferma che, da un'attenta analisi delle disposizioni dettate in tema di risoluzione per inadempimento, l'effetto risolutivo non rimane nella piena disponibilità dell'intimante - con la conseguente soggezione del diffidato - evidenziando, al contrario, che anche la posizione dell'inadempiente è oggetto di considerazione normativa. In tal modo si tutela sia l'interesse dell'inadempiente a non restare indefinitamente esposto all'arbitrio del suo creditore, sia quello generale a che le risorse, coinvolte nel rapporto contrattuale, siano reimmesse nella circolazione economica [16].

Il decorso del tempo fra la ricezione della dichiarazione da parte del debitore e il prodursi dell'effetto risolutivo non opera alcuna frattura del nesso causale intercorren... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ichiarazione e la risoluzione, ma accorda al debitore un'ulteriore chance, evitando che quest'ultimo rimanga sorpreso da effetti risolutivi immediati [17].

 
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