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D.i.a. ed immobili vincolati: la soluzione del T.U.


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

L'art. 4, co. 8, lett. a), del d.l. n. 398/1993, nel testo sostituito dalla legge n. 662/1996, precludeva la possibilità di sostituire l'autorizzazione edilizia con d.i.a. qualora l'immobile interessato dall'intervento fosse assoggettato a vincolo storico-artistico o paesaggistico, o a disposizioni immediatamente operative di piani paesaggistici o di piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici ed ambientali o di piani di bacino o che comunque fosse sottoposto dagli strumenti urbanistici a discipline espressamente volte alla tutela delle caratteristiche paesaggistiche, ambientali, storico-archeologiche, storico-artistiche, storico-architettoniche e storico-testimoniali del fabbricato stesso.

Nonostante la disposizione fosse chiara nell'escludere che la d.i.a. potesse operare con riferimento ad immobili vincolati, non erano mancate in dottrina autorevoli opinioni che ritenevano superabile questa (apparentemente) rigida preclusione con l'acquisizione del nulla osta da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.

A tale conclusione poteva giungersi a partire dall'art. 4, co. 15, del d.l. n. 398/1993, il quale prevedeva che in caso di provvedimento inibitorio, gli interessati avessero facolt&agr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ltrare una nuova d.i.a., qualora le condizioni mancanti potessero essere soddisfatte mediante «… acquisizioni di autorizzazioni, nulla osta, pareri, assensi comunque denominati…»: ebbene, se l'acquisizione di tali atti di assenso (tra cui potevano, secondo questa ricostruzione, essere inquadrati i nulla osta delle autorità preposte alla tutela dei vincoli) era possibile ex post, a maggior ragione si sarebbe dovuta considerata ammissibile prima della presentazione della d.i.a..

Il T.U. ha fatto chiarezza sul punto, ammettendo espressamente la possibilità di realizzare interventi sottoposti a d.i.a. anche su immobili vincolati, previo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalla normativa sul vincolo e regolando le modalità di acquisizione dell'atto di assenso.

Le previsioni sono state, in seguito, confermate dal D. Lgs. n. 301/2002, dopo che la legge n. 443/2001 ne aveva anticipato l'entrata in vigore, riproducendole e abrogando il comma 8 dell'art. 4 del d.l. n. 398/1993.

È doveroso ricordare, altresì, che nell'importante sentenza n. 303/2003 la Corte costituzionale ha statuito che la possibilità di operare con d.i.a. su immobili vincolati è espre... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...n principio fondamentale che le Regioni a statuto ordinario, nell'esercizio della loro potestà legislativa nella materia del «governo del territorio», sono tenute a rispettare.

Quanto al procedimento da seguire, l'ipotesi più semplice è quella in cui il denunciante si è già procurato l'atto di assenso, poiché, in questo caso, sarà sufficiente che egli lo alleghi alla d.i.a. che presenta al Comune, e il termine di trenta giorni per l'inizio dei lavori e per l'esercizio del potere inibitorio decorrerà dal momento della presentazione della d.i.a..

Nell'ipotesi in cui l'interessato si sia limitato a presentare la d.i.a., senza aver richiesto il rilascio dell'atto di assenso, le possibilità che si pongono sono due, a seconda che l'immobile oggetto dell'intervento sia o meno sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, al Comune.

Nel primo caso, il termine per l'esercizio del potere inibitorio decorrerà dal rilascio del relativo atto di assenso (art. 23, co. 3, T.U.), mentre nel secondo, il competente ufficio comunale convocherà una conferenza di servizi ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della legge n. 241/19... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rmine di trenta giorni decorrerà dal momento in cui si è conclusa favorevolmente la conferenza di servizi (art. 23, co. 4, T.U.).

Nel caso in cui l'atto di assenso non sia stato rilasciato o la conferenza di servizi abbia esito non favorevole, la denuncia «è priva di effetti»: così disponendo il legislatore concepisce il parere o il nulla osta dell'autorità preposta alla tutela del vincolo come una condizione di efficacia della d.i.a., in assenza del quale non sarà possibile iniziare i lavori e le opere che siano eventualmente state eseguite dovranno essere considerate come realizzate sine titulo. Dal punto di vista penalistico, la Cassazione, dopo che in una pronuncia sembrava essersi orientata a ritenere sempre applicabile il reato di cui all'art. 44, co. 1, lett. b), T.U., pare aver mutato avviso, poiché ha chiarito che le sanzioni penali sono applicabili solamente laddove l'intervento rientri tra quelli realizzabili con «super d.i.a.».

In giurisprudenza è stato considerato illegittimo il provvedimento inibitorio motivato sulla base della mancata allegazione dell'atto di assenso dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, e ciò comporta che il Comune... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... caso, abbia un vero e proprio dovere di convocare la conferenza di servizi, conclusione che risulta suffragata anche dall'utilizzazione, nell'art. 23, co. 4, T.U. dell'indicativo presente «convoca» e dal principio di leale collaborazione tra privato e P.A..

Quanto agli atti di assenso da acquisire, si può rilevare la presenza di una contraddizione tra l'art. 23, co. 3, T.U., che parla genericamente di «vincoli» e l'art. 22, co. 6, T.U., che si riferisce, invece, ai vincoli storico-artistici, paesaggistico-ambientali e relativi all'assetto idrogeologico: non c'è dubbio, comunque, che, nonostante la discrepanza tra i due dettati normativi, frutto di un'ennesima svista del legislatore, gli interventi con d.i.a. siano possibili a prescindere dalla tipologia del vincolo.

Ovviamente, non dovrà trattarsi di vincolo d'inedificabilità assoluta, previsto da norme primarie, statali o regionali, o dalla pianificazione di settore, quali i piani territoriali paesistici, urbanistico-territoriali, i piani di parco o i piani di bacino.

Il caso principale è indubbiamente quello dei beni sottoposti a vincolo paesaggistico, e la norma di riferimento è l'art. 149 del D. Lgs. n. 42/2004, ch... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...he l'autorizzazione paesaggistica non sia necessaria: a) per l'esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria o di restauro e risanamento conservativo, che non alterino lo stato dei luoghi o l'aspetto esteriore degli edifici; b) per gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio; c) per il taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica, antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle foreste sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi dell'art. 142, co. 1, lett. g), del D. Lgs. n. 42/2004.

Da questa previsione si ricava, pertanto, che nelle ipotesi di ristrutturazione, sia «leggera» sia «pesante» o realizzata mediante demolizione e successiva ricostruzione dell'edificio, l'autorizzazione paesaggistica deve essere sempre richiesta.

L'art. 146 del D. Lgs. n. 42/2004 definisce l'autorizzazione paesaggistica come atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico e... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... e prevede che essa abbia un'efficacia quinquennale. Nonostante la lettera di questa disposizione – che, ad una lettura superficiale, sembra richiedere che prima della presentazione della d.i.a. sia necessario acquisire il nulla osta paesaggistico – è da ritenere possibile, alla luce del T.U., che l'interessato possa «invertire» l'ordine dei titoli, e presentare prima la d.i.a., che tuttavia resterà inefficace finché non verrà acquisita l'autorizzazione paesaggistica.

Un cenno meritano altresì l'autorizzazione della Soprintendenza per la realizzazione di interventi su immobili sottoposti a vincolo storico-artistico (art. 21 del D. Lgs. n. 42/2004), che va rilasciata entro centoventi giorni dalla richiesta (art. 22 del D. Lgs. n. 42/2004); l'assenso dell'amministrazione militare per le costruzioni nelle zone di salvaguardia contigue ad opere di difesa dello Stato o a stabilimenti militari, ai sensi dell'art. 333 del D. Lgs. n. 66/2010; l'autorizzazione della Capitaneria di Porto necessaria ex art. 55 cod. nav. per gli interventi (salva la manutenzione ordinaria e straordinaria) su costruzioni realizzate in aree del demanio marittimo; il nulla osta previsto dall'art. 16 della legge 394/1991, in tema di aree ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...otette; il parere dell'autorità competente in materia di vincoli idrogeologici a norma del R.D. n. 3267/1923; gli assensi in materia di servitù viarie, ferroviarie, portuali ed aeroportuali; il parere della Commissione per la salvaguardia di Venezia, ai sensi dell'art. 6 della legge n. 171/1973; la valutazione di incidenza ambientale di cui al D.P.R. n. 357/1997 per i progetti da eseguirsi nelle zone individuate come Siti di Importanza Comunitaria (S.I.C.) o Zone di Protezione Speciale (Z.P.S.).

Non costituisce, invece, un presupposto per il rilascio dei titoli edilizi l'autorizzazione comunale all'installazione e all'esercizio di impianti di distribuzione dei carburanti prevista dall'art. 1 del D. Lgs. n. 32/1998 (c.d. «autorizzazione petrolifera»), in quanto non esiste alcuna norma che prevede che il titolo edilizio debba essere conseguito soltanto una volta definito questo procedimento autorizzatorio, né la certificazione energetica prevista dal D. Lgs. n. 192/2005, il cui mancato rilascio preclude solo il conseguimento del certificato di agibilità.

Occorrerà chiarire se al procedimento di rilascio del titolo edilizio e di d.i.a. potrà trovare applicazione l'istituto del silenzio assenso tra a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...oni previsto dall'art. 17-bis della legge n. 241/1990, introdotto dall'art. 3, co. 1, della legge n. 241/1990.

La nuova disposizione prevede che nei casi in cui l'adozione di provvedimenti normativi o amministrativi di competenza di una P.A. richieda l'acquisizione di «assensi, concerti o nulla osta» di competenza di altre P.A. o di gestori di beni o servizi pubblici, questi atti debbano essere comunicati entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato dalla relativa documentazione, da parte della P.A. procedente.

Qualora entro tale termine non sia comunicato «l'assenso, il concerto o il nulla osta», questo si intende acquisito, a meno che il termine non sia stato interrotto per esigenze istruttorie o richieste di modifica; in quest'ultimo caso, «l'assenso, il concerto o il nulla osta» deve essere reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento opportunamente modificato, senza che siano ammesse ulteriori interruzioni.

L'art. 17-bis della legge n. 241/1990 si applica anche ai casi in cui l'atto di assenso, il concerto o il nulla osta debba essere reso da amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...te, paesaggio, beni culturali e salute dei cittadini, fermo restando che in questo caso il termine è di novanta giorni.

L'individuazione dell'ambito di applicazione della norma è problematico, perché esso è apparentemente ampio, ma deve tenere conto delle interferenze degli altri istituti di semplificazione disciplinati dalla legge n. 241/1990.

Ci si riferisce, innanzitutto, alla conferenza di servizi, posto che l'art. 14, comma 2, della legge n. 241/1990 prevede come obbligatorio l'utilizzo di tale strumento quando la P.A. procedente debba acquisire intese, nullaosta o assensi comunque denominati di altre P.A. e queste rimangano inerti per trenta giorni; la convocazione, invece, è meramente facoltativa in due casi, ossia quando le P.A. interpellate facciano pervenire il loro dissenso e quando la P.A. procedente possa provvedere direttamente anche in assenza degli atti di assenso che le amministrazioni interpellate devono rilasciare.

Ecco perché, secondo un'interpretazione prospettata dai primi commentatori, l'art. 17-bis della legge n. 241/1990 troverebbe applicazione soltanto ai procedimenti non connotati da particolare complessità, in cui non siano richiesti atti di assenso da parte... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ve; di una P.A.; diversamente, ove siano coinvolte diverse P.A., dovrebbe farsi riferimento alla normativa in materia di conferenza di servizi.

In secondo luogo, occorre tener conto anche del meccanismo di silenzio devolutivo previsto per l'acquisizione dei pareri dall'art. 16 della legge n. 241/1990 e di quanto disposto dall'art. 17 della medesima legge per l'inerzia delle amministrazioni preposte alle valutazioni tecniche, che può essere superata chiedendole ad altri organi della P.A. o ad enti pubblici dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti o ad istituti universitari.

Onde evitare di ritenere che gli artt. 16 e 17 della legge n. 241/1990 siano stati implicitamente abrogati dal nuovo art. 17-bis della medesima legge, si dovrebbe ragionevolmente ritenere che quest'ultima disposizione non sia applicabile, per il principio di specialità, nel caso in cui l'atto di assenso da acquisire sia un parere o una valutazione tecnica; fanno eccezione, forse, i pareri che hanno natura vincolante e che condizionano il rilascio del provvedimento finale, in quanto tale categoria di atti è di regola ritenuta estranea all'ambito di applicazione dell'art. 16 della legge n. 241/1990.

Va da sé, dunque... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...endo questa ricostruzione, occorrerebbe isolare all'interno dell'elenco di cui all'art. 5 T.U. gli atti di assenso che appartengono al genus dei pareri non vincolanti o delle valutazioni tecniche e quelli che invece ricadono in una categoria diversa e che potrebbero essere assoggettati al regime di cui all'art. 17-bis della legge n. 241/1990.

È stato osservato, tuttavia, che ciò potrebbe portare ad un'irragionevole frazionamento del regime dei titoli edilizi frazionato a seconda della tipologia di atti da acquisire nel procedimento e che ciò potrebbe indurre a dubitare della diretta applicabilità della norma in esame ai procedimenti edilizi, minuziosamente disciplinati dal T.U..

In ogni caso, non sembra che la disposizione in commento sia applicabile all'autorizzazione paesaggistica da acquisire ai fini del rilascio del permesso di costruire, perché quest'ultima non è un atto di assenso endoprocedimentale nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, ma un autonomo provvedimento; diverso è il problema, che dovrà essere risolto dalla giurisprudenza, attinente alla possibilità di conseguire ai sensi dell'art. 17-bis della legge n. 241/1990 il parere della Soprintendenza previsto ai fini del... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ell'autorizzazione paesaggistica.

In uno dei primi commenti alla nuova disposizione, ne è stata proposta un'interpretazione restrittiva, sostenendo che nelle materie sensibili come l'ambiente e il paesaggio, l'art. 17-bis della legge n. 241/1990 potrebbe trovare applicazione soltanto nel caso di atti di assenso tendenzialmente vincolati o a basso tasso di discrezionalità e comunque non conformativi o in presenza di atti conformativi in via generale; negli altri casi, in cui si è al cospetto di autorizzazioni che non si limitano a permettere l'esercizio di una determinata attività ma contengono prescrizioni che il destinatario è tenuto ad ottemperare, la norma dovrebbe ritenersi inapplicabile, stante la particolare rilevanza degli interessi e la necessità di garantire che sia svolta un'istruttoria approfondita.

 
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