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Dalla decisione n. 717/2009 alla rimessione all'Adunanza Plenaria


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

A) Sul piano teorico, le considerazioni della decisione n. 717/2009 sull'ammissibilità di un'autonoma tutela di accertamento nel processo amministrativo erano di indubbio rilievo, poiché rappresentavano un radicale mutamento di prospettiva rispetto alla tradizionale opinione che sosteneva l'inammissibilità della tutela dichiarativa, in ragione del carattere impugnatorio del giudizio che si svolgeva avanti al G.A..

D'altronde, le premesse su cui si fondava questa ricostruzione non apparivano più sostenibili, prima tra tutte la concezione dell'interesse legittimo come una situazione di natura processuale che legittimava il titolare al ricorso contro l'atto illegittimo, al fine di ottenerne l'annullamento nella prospettiva della tutela non dell'integrità della sua sfera giuridica, ma dell'interesse pubblico alla legittimità dell'azione amministrativa.

Tale prospettazione, invero, non ha saputo resistere alla critica secondo cui non sempre interesse legittimo e interesse pubblico vanno di pari passo, visto che ci sono alcuni casi in cui l'atto amministrativo è illegittimo nonostante sia pienamente soddisfacente ed opportuno per la tutela dell'interesse pubblico.

Criticabile, inoltre, si ri... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...sunto secondo cui una tutela di accertamento sarebbe stata sostanzialmente inutile per il privato, poiché soltanto attraverso l'annullamento del provvedimento amministrativo egli avrebbe potuto ottenere l'eliminazione dal mondo giuridico dell'atto che interferiva con la sua sfera giuridica.

Anche questa prospettiva, infatti, era entrata in crisi, visto che nel corso del tempo si erano affermate delle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo pretensivo, che potevano essere lese dalla P.A. o con un illegittimo diniego del provvedimento favorevole oppure con un comportamento inerte sull'istanza del privato.

In entrambi i casi emergeva l'insufficienza della tutela caducatoria, visto che, nella prima ipotesi l'annullamento dell'atto amministrativo che negava l'effetto favorevole non si rivelava direttamente satisfattiva per il privato, ma semplicemente obbligava la P.A. ad un riesame dell'affare, e che nella seconda mancava addirittura un atto da annullare, tanto che il G.A. avrebbe potuto e dovuto limitarsi ad ordinare alla P.A. di provvedere sull'istanza del privato (anche se in senso non necessariamente favorevole).

Sotto altro profilo, l'affermazione dell'inutilità della tutela di accertamento presupponeva ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...che vi fosse un provvedimento da impugnare, e che quindi, la P.A. avesse il dovere di concludere il procedimento sempre con un atto espresso: nondimeno, tale principio, a cui certamente si ispirava l'originario testo della legge n. 241/1990, aveva visto sensibilmente attenuata la sua valenza per effetto della legge n. 80/2005, che aveva generalizzato le ipotesi di d.i.a. e di silenzio assenso inizialmente concepite come tassative.

Ebbene, non si poteva fare a meno di osservare che nel momento in cui era introdotto nell'ordinamento uno strumento che, come la d.i.a., eliminava il potere autorizzatorio della P.A. trasformandolo in un potere di controllo ex post, veniva meno anche quella che era la ragione per cui la tutela di accertamento era negata, ossia la sua inidoneità a tutelare la posizione del privato.

Si poteva fondatamente sostenere, di conseguenza, che, in tutti i casi in cui mancava un provvedimento da impugnare e da annullare, l'azione dichiarativa fosse l'unico strumento in grado di assicurare una tutela utile al terzo.

B) Si è detto «astrattamente» perché sino a qui si è ragionato su un piano generale, senza chiedersi se concretamente l'azione dichiarativa realizzasse o meno una t... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tiva del terzo che intendesse opporsi all'attività edilizia oggetto della d.i.a. o della s.c.i.a. non tempestivamente inibita.

La decisione n. 717/2009 rispondeva affermativamente, rilevando che «emanata la sentenza di accertamento» dell'insussistenza dei presupposti per lo svolgimento dell'attività edilizia tramite la semplice presentazione della d.i.a., la P.A. avrebbe avuto «l'obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice [aveva] ritenuto mancanti».

Invero, questo era il vero punto problematico della decisione, visto che, se si comprendeva che l'obbligo di ordinare la rimozione degli effetti era inteso dal Consiglio di Stato quale riflesso dell'effetto conformativo del giudicato, non era chiaro quale potere fosse chiamata ad esercitare la P.A. nel momento in cui emetteva l'ordine ripristinatorio.

Escluso che per effetto dell'esperimento dell'azione di accertamento potesse ipotizzarsi una sorta di riapertura dei termini per l'esercizio del potere inibitorio, si doveva ritenere che l'ordine di rimozione degli effetti potesse essere espressione o del potere di autotutela o del potere sanzionatorio o infine, ma ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ferimento alla s.c.i.a., del potere inibitorio sine die su segnalazione accompagnata da dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell'atto di notorietà false o mendaci, soppresso soltanto recentemente per effetto delle innovazioni introdotte dalla legge n. 124/2015.

Se così era, tuttavia, era legittimo chiedersi quali concreti vantaggi derivassero dall'affermare che il terzo dovesse esperire un'azione di accertamento invece di sollecitare l'esercizio dei suddetti poteri e poi impugnare il provvedimento di diniego o agire contro il silenzio della P.A..

Si poteva certamente rispondere che questa soluzione avrebbe evitato al controinteressato l'onere di presentare l'istanza e di attendere il termine per l'esercizio del potere, ma rimanevano pur sempre gli altri problemi visti nel paragrafo 4, specie se si riconduceva al potere di autotutela l'ordine di rimozione degli effetti che la P.A. avrebbe dovuto adottare in conformazione del giudicato.

In questo caso, proprio come la pronuncia che annullava il provvedimento espresso di diniego sull'istanza del terzo finalizzata a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela o che dichiarava l'obbligo di provvedere, la sentenza di accertamento avrebbe avuto soltanto l'effett... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ngere la P.A. ad aprire un procedimento in cui essa sarebbe stata chiamata a comparare l'interesse pubblico alla rimozione degli effetti dell'attività illegittima e l'interesse del denunciante alla conservazione di una situazione ormai consolidata per effetto del tempo.

In tal modo l'interesse del terzo sarebbe stato tutelato soltanto qualora la P.A., a seguito di tale comparazione, avesse ritenuto di adottare gli idonei provvedimenti repressivi, mentre, in caso contrario, la sua pretesa, nonostante la pronuncia favorevole del giudice, sarebbe stata destinata a rimanere irrimediabilmente insoddisfatta.

C) Un ulteriore profilo di criticità della decisione n. 717/2009 riguardava il termine per esperire l'azione di accertamento, identificato, come si è detto, nel termine decadenziale proprio del processo impugnatorio.

In senso critico, parte della dottrina aveva osservato che nell'azione di accertamento, mancando un atto da impugnare, veniva meno anche quella che era la ratio del termine decadenziale, ossia la necessità di assicurare che gli atti amministrativi non restassero esposti, per un tempo indefinito, al rischio di essere annullati.

Nel caso della d.i.a., a ben vedere, si configurava a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...un'esigenza opposta a quella propria degli atti amministrativi, perché, mentre con riferimento a questi ultimi la P.A. aveva interesse alla formazione di una certa stabilità giuridica, a proposito della d.i.a. emergeva invece l'opposto interesse a poter rimuovere gli effetti prodotti da un comportamento privato attuato in violazione della normativa vigente anche a notevole distanza di tempo.

Ciò aveva portato ad ipotizzare l'applicabilità analogica del termine annuale di decadenza previsto dall'art. 31, co. 2, c.p.a. per il rito avverso il silenzio o del termine di prescrizione ordinaria oppure, ancora più radicalmente, a ritenere imprescrittibile l'azione di accertamento, sia pure con la precisazione che il terzo, tenuto conto dei principi di correttezza e di buona fede processuale, avrebbe dovuto spiegare in giudizio le ragioni di un'azione intentata a notevole lasso di tempo dalla conoscenza della d.i.a. e che questa circostanza avrebbe potuto essere apprezzata dal G.A. per valutare, in caso di d.i.a. non conforme ai presupposti legislativi, quale fosse la scelta più opportuna tra il ripristino della legalità violata e il risarcimento per equivalente degli eventuali danni subiti dal terzo.

In real... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l'impostazione della decisione n. 717/2009 sotto questo aspetto sembrava condivisibile ed equilibrata, visto che, pur applicando analogicamente un termine decadenziale, contemperava adeguatamente l'interesse del denunciante con quello del terzo, che avrebbe potuto ottenere una sollecita tutela giurisdizionale, senza essere onerato a presentare l'istanza e senza dover attendere la scadenza del termine per provvedere.

In secondo luogo, se l'applicazione analogica del termine decadenziale previsto per l'azione di annullamento finiva col creare in capo al controinteressato l'onere di esperire l'azione dichiarativa entro un termine breve, era pur vero che ciò avvantaggiava il terzo, che agendo tempestivamente, poteva impedire, sul piano pratico, il formarsi di un affidamento in capo al denunciante, con tutte le conseguenze del caso in ordine all'esito dell'esercizio del potere di autotutela da parte della P.A..

Non poteva, infine, essere condiviso l'assunto secondo cui l'applicazione del termine decadenziale non avrebbe avuto senso con riferimento alla d.i.a., in ragione del fatto che la P.A. avrebbe potuto avere un interesse ad inibire l'attività anche a notevole distanza di tempo.

Da un lato, non si poteva dimenticare che ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...decadenziale non era posto a presidio esclusivamente dell'interesse della P.A., ma rinveniva la sua ratio nel superiore interesse dell'ordinamento alla certezza delle situazioni giuridiche, e, dall'altro, occorreva considerare che, con il dilatarsi del lasso di tempo intercorrente tra l'inizio dell'attività e l'intervento tardivo della P.A., l'affidamento del denunciante avrebbe potuto assumere un rilievo via via crescente e sarebbe, altresì, sensibilmente aumentato il rischio di non pervenire ad una tutela piena ed effettiva dell'interesse del terzo.

D) I profili di criticità che si sono evidenziati nei punti precedenti hanno fatto sì che il dibattito sui mezzi di tutela del terzo che intendeva opporsi all'attività oggetto della d.i.a. rimanesse aperto anche dopo che la decisione n. 717/2009 aveva puntualmente confutato la tesi pubblicistica.

Nonostante buona parte della giurisprudenza di primo grado avesse recepito il dictum della decisione n. 717/2009, non mancavano altri arresti giurisprudenziali che, continuando a ricostruire la d.i.a. come titolo abilitativo tacito, si ponevano consapevolmente in contrasto con l'impostazione di tale pronuncia, a volte rilevando che l'azione di accertamento avrebbe dovuto ess... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...inquadrata in termini di ricostruzione teorica, a volte senza approfondire i motivi per cui la tesi pubblicistica sarebbe preferibile, altre volte ancora richiamando le consuete argomentazioni.

Il Consiglio di Stato, da parte sua, dopo aver affermato la natura di atto abilitativo tacito, senza peraltro confutare in modo analitico il percorso argomentativo della decisione n. 717/2009, tornava ad affermare la natura privata della d.i.a. con la pronuncia n. 2139/2010, confermando l'orientamento secondo cui l'azione a tutela del terzo che si ritenesse leso dall'attività svolta sulla base della d.i.a. doveva essere individuata quella di accertamento.

La decisione n. 2139/2010 si segnalava perché forniva due utili precisazioni, la prima sul regime dell'azione di accertamento, che doveva essere proposta nei confronti del soggetto pubblico che ha il compito di vigilare sulla d.i.a. in contraddittorio con il denunciante, che assumeva la veste di soggetto controinteressato, e la seconda sul potere della P.A. di ordinare l'interruzione dell'attività e l'eventuale riduzione in pristino di quanto nel frattempo realizzato, in seguito all'accoglimento della domanda del terzo.

Secondo la pronuncia questo potere, in quanto volto a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...zione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, trovava il suo fondamento nell'effetto conformativo del giudicato amministrativo e non era riconducibile né al potere inibitorio né al potere di autotutela.

Con l'importante conseguenza che esso doveva essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentorio per l'adozione dei provvedimenti inibitori, sia dalla sussistenza dei presupposti dell'autotutela decisoria, senza che pertanto fosse richiesta alcuna valutazione sull'esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull'interesse del denunciante.

Con questa affermazione i giudici di Palazzo Spada sembravano rispondere agli autori che si erano chiesti quale concreta utilità possa derivare al controinteressato dall'esperimento dell'azione di accertamento, poiché, sostenendo che il potere di ordinare la rimozione degli effetti «avrebbe dovuto» (e non «avrebbe potuto») «essere esercitato», attribuivano ad esso natura vincolata, con ciò superando i problemi che derivavano dall'accoglimento della prospettiva che lo riconduceva ad un potere avente natura discrezionale come quello di autotutela decisoria.

L'ope... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... indubbiamente pregevole sul piano pratico, perché predisponeva un meccanismo che effettivamente garantiva il soggetto interessato ad opporsi all'intervento edilizio assentito tramite d.i.a., ma non convinceva del tutto sul piano teorico.

In particolare, era assai discutibile l'utilizzo che veniva fatto del concetto di effetto conformativo del giudicato, a cui era dato un contenuto davvero «eccentrico», dato che la pronuncia sembrava ricollegare a tale effetto la nascita di un «nuovo» potere in capo alla P.A., distinto da quello inibitorio o di autotutela o sanzionatorio.

Questa impostazione, tuttavia, non pareva in linea con le tradizionali ricostruzioni dell'effetto conformativo, comunemente inteso come la necessità che la P.A., nel momento in cui riesercita il potere di cui è espressione l'atto impugnato, si determini tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della pronuncia di annullamento.

L'intensità di tale effetto dipenderà poi dal tipo di vizio per il quale l'atto è stato annullato, e si può distinguere tra:

• effetto vincolante pieno diretto, nei casi in cui il provvedimento è caducato a causa ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nza dei presupposti soggettivi o oggettivi previsti dalla norma per l'esercizio del potere;

• effetto vincolante pieno indiretto, nelle ipotesi in cui l'annullamento implica l'impossibilità di riemanare l'atto in quanto è scaduto il termine entro cui il potere poteva essere esercitato;

• effetto vincolante semipieno, qualora il vizio riguardi gli elementi discrezionali dell'atto (è il caso dell'eccesso di potere), di modo che l'annullamento non elimina il potere discrezionale di rinnovare il provvedimento, ma più semplicemente lo limita;

• effetto vincolante secondario o strumentale, come nei casi in cui il provvedimento sia riconosciuto illegittimo per vizio di incompetenza o del procedimento, in cui alla P.A. è imposto soltanto il dovere di eliminare il vizio nel caso in cui intenda rinnovare l'atto, senza alcun vincolo per quanto concerne il contenuto del nuovo atto.

Dai brevi richiami sin qui svolti, emerge dunque che l'effetto conformativo della sentenza non si risolve mai nell'attribuzione di un «nuovo» potere alla P.A., come invece sembrava sostenere la decisione n. 2139/2010, ma piuttosto nella fissazione di un determinato... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... interessi che funge da limite al futuro riesercizio di un potere di cui la P.A. è già titolare e che aveva già esercitato emanando l'atto successivamente annullato.

E) La decisione n. 2139/2010, dunque, non aveva dissipato i dubbi sull'effettiva utilità dell'azione di accertamento, e le perplessità sulla proponibilità di tale rimedio aumentarono per effetto dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Nella formulazione definitiva del c.p.a., infatti, l'azione di accertamento non aveva trovato ingresso, nonostante fosse originariamente prevista all'art. 36 della proposta di decreto delegato elaborato dalla Commissione speciale costituita dal Consiglio di Stato e nonostante la delega legislativa contenuta nell'art. 44 della legge n. 69/2009, disponesse che nell'emanando codice si sarebbero dovute prevedere «le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa».

Il Consiglio dei Ministri, infatti, aveva espunto la previsione sulla tutela dichiarativa dal testo definitivo asserendo che essa avrebbe potuto comportare un aumento di oneri per la finanza pubblica, per cui ci si era chiesti se da tale stralcio potesse ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...na volontà del legislatore di escludere la proponibilità dell'azione di accertamento.

Nonostante i dubbi manifestati sul punto da autorevole dottrina, la giurisprudenza ha risposto negativamente, chiarendo che l'ammissibilità di un'azione dichiarativa anche dopo l'entrata in vigore del c.p.a. si fonda, da un lato, sul rinvio esterno ai principi generali del codice di procedura civile (art. 39, co. 1, c.p.a.), ove tale azione, anche se non espressamente prevista, è indiscutibilmente ammessa e, dall'altro, sul fatto che nello stesso c.p.a. sono contemplate azioni sicuramente dichiarative, come quella avverso il silenzio e quella volta alla declaratoria della nullità (art. 31).

Né in senso contrario può deporre il fatto che nel c.p.a. non sia stata dettata una disciplina generale dell'azione di accertamento, ma si siano previste singole e specifiche ipotesi di tutela dichiarativa, poiché una simile conclusione si porrebbe in contrasto con il principio di effettività giurisdizionale.

Peraltro, i lavori preparatori di una legge non vincolano l'interprete, anche perché sarebbe del tutto illogico che l'entrata in vigore del c.p.a. abbia comportato una dimidiazione ed un ar... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...della tutela giurisdizionale del singolo rispetto alle acquisizioni della precedente giurisprudenza amministrativa con riferimento all'ammissibilità dell'azione di accertamento atipica nell'ambito del processo amministrativo e rispetto agli stessi criteri direttivi contenuti nella legge delega.

Una diversa interpretazione da quella prospettata sarebbe incostituzionale, anche perché il c.p.a. si applica anche ai processi che, pur se avviati in epoca antecedente, sono in corso alla data della sua entrata in vigore (16 settembre 2010) e sarebbe irragionevole che l'accoglimento o il rigetto di una domanda dichiarativa dipenda dal mero dato neutro rappresentato dal momento in cui è deciso il giudizio.

In un'altra pronuncia, in cui si affronta proprio la problematica della tutela del terzo interessato ad opporsi all'intervento edilizio oggetto della d.i.a., si è evidenziato come l'esperibilità dell'azione atipica di accertamento anche a tutela degli interessi legittimi appaia «coerente con il sistema giuridico nei casi in cui l'attività amministrativa sia di tipo vincolato o comunque allorché determinati effetti siano collegati al ricorrere di specifici presupposti, e in particolare quando vi sia un o... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...teresse alla verifica della sussistenza della posizione sostanziale stessa».

In tal senso deporrebbe, innanzitutto, l'art. 31, co. 3, c.p.a., che permette al G.A. di pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio con il rito avverso il silenzio nei casi in cui l'attività amministrativa abbia carattere vincolato o risulti che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'Amministrazione.

Invero, risulterebbe incongruo che l'ordinamento consentisse al G.A. di effettuare accertamenti sulla fondatezza della pretesa del privato soltanto in presenza di un'inerzia della P.A., e limitasse invece il suo potere d'intervento all'annullamento del provvedimento nel caso di adozione di un provvedimento espresso o tacito che sia di diniego.

Un altro argomento a sostegno della configurabilità dell'azione atipica di accertamento è rinvenibile, altresì, nel già menzionato art. 21-octies, co. 2, della legge n. 241/1990, che – nel consentire il «non annullamento» il provvedimento affetto da vizi soltanto formali nel caso in cui risulti palese che il contenuto dispositivo dell... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...aquo;non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» – finisce col permettere al G.A. di spingere la propria indagine alla verifica della fondatezza sostanziale della pretesa.

Ebbene, se il giudice, di fronte all'impugnazione di un provvedimento adottato dalla P.A. all'esito di attività vincolata, ha un tale potere, sarebbe anomalo escludere che il cittadino possa farvi ricorso anche solo chiedendo un mero accertamento al fine di tutelare opportunamente la propria posizione sostanziale.

Da qui la conclusione, condivisa anche da chi scrive, della perdurante ammissibilità dell'azione di accertamento nel processo amministrativo, anche dopo l'entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo.


 
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