A) Sul piano teorico, le considerazioni della decisione n. 717/2009 sull’ammissibilità di un’autonoma tutela di accertamento nel processo amministrativo erano di indubbio rilievo, poiché rappresentavano un radicale mutamento di prospettiva rispetto alla tradizionale opinione che sosteneva l’inammissibilità della tutela dichiarativa, in ragione del carattere impugnatorio del giudizio che si svolgeva avanti al G.A..
D’altronde, le premesse su cui si fondava questa ricostruzione non apparivano più sostenibili, prima tra tutte la concezione dell’interesse legittimo come una situazione di natura processuale che legittimava il titolare al ricorso contro l’atto illegittimo, al fine di ottenerne l’annullamento nella prospettiva della tutela ...
_OMISSIS_ ...tere alla critica secondo cui non sempre interesse legittimo e interesse pubblico vanno di pari passo, visto che ci sono alcuni casi in cui l’atto amministrativo è illegittimo nonostante sia pienamente soddisfacente ed opportuno per la tutela dell’interesse pubblico.
Criticabile, inoltre, si rivelava l’assunto secondo cui una tutela di accertamento sarebbe stata sostanzialmente inutile per il privato, poiché soltanto attraverso l’annullamento del provvedimento amministrativo egli avrebbe potuto ottenere l’eliminazione dal mondo giuridico dell’atto che interferiva con la sua sfera giuridica.
Anche questa prospettiva, infatti, era entrata in crisi, visto che nel corso del tempo si erano affermate delle situazioni giuridiche s...
_OMISSIS_ ...vato.
In entrambi i casi emergeva l’insufficienza della tutela caducatoria, visto che, nella prima ipotesi l’annullamento dell’atto amministrativo che negava l’effetto favorevole non si rivelava direttamente satisfattiva per il privato, ma semplicemente obbligava la P.A. ad un riesame dell’affare, e che nella seconda mancava addirittura un atto da annullare, tanto che il G.A. avrebbe potuto e dovuto limitarsi ad ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza del privato (anche se in senso non necessariamente favorevole).
Sotto altro profilo, l’affermazione dell’inutilità della tutela di accertamento presupponeva pur sempre che vi fosse un provvedimento da impugnare, e che quindi, la P.A. avesse il dovere di conclu...
_OMISSIS_ ...alenza per effetto della legge n. 80/2005, che aveva generalizzato le ipotesi di d.i.a. e di silenzio assenso inizialmente concepite come tassative.
Ebbene, non si poteva fare a meno di osservare che nel momento in cui era introdotto nell’ordinamento uno strumento che, come la d.i.a., eliminava il potere autorizzatorio della P.A. trasformandolo in un potere di controllo ex post, veniva meno anche quella che era la ragione per cui la tutela di accertamento era negata, ossia la sua inidoneità a tutelare la posizione del privato.
Si poteva fondatamente sostenere, di conseguenza, che, in tutti i casi in cui mancava un provvedimento da impugnare e da annullare, l’azione dichiarativa fosse l’unico strumento in grado di assicurare una tutela utile...
_OMISSIS_ ...eno una tutela effettiva del terzo che intendesse opporsi all’attività edilizia oggetto della d.i.a. o della s.c.i.a. non tempestivamente inibita.
La decisione n. 717/2009 rispondeva affermativamente, rilevando che «emanata la sentenza di accertamento» dell’insussistenza dei presupposti per lo svolgimento dell’attività edilizia tramite la semplice presentazione della d.i.a., la P.A. avrebbe avuto «l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice [aveva] ritenuto mancanti».
Invero, questo era il vero punto problematico della decisione, visto che, se si comprendeva che l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti era int...
_OMISSIS_ ...ristinatorio.
Escluso che per effetto dell’esperimento dell’azione di accertamento potesse ipotizzarsi una sorta di riapertura dei termini per l’esercizio del potere inibitorio, si doveva ritenere che l’ordine di rimozione degli effetti potesse essere espressione o del potere di autotutela o del potere sanzionatorio o infine, ma solo con riferimento alla s.c.i.a., del potere inibitorio sine die su segnalazione accompagnata da dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà false o mendaci, soppresso soltanto recentemente per effetto delle innovazioni introdotte dalla legge n. 124/2015.
Se così era, tuttavia, era legittimo chiedersi quali concreti vantaggi derivassero dall’affermare che il terzo d...
_OMISSIS_ ...RLF|
Si poteva certamente rispondere che questa soluzione avrebbe evitato al controinteressato l’onere di presentare l’istanza e di attendere il termine per l’esercizio del potere, ma rimanevano pur sempre gli altri problemi visti nel paragrafo 4, specie se si riconduceva al potere di autotutela l’ordine di rimozione degli effetti che la P.A. avrebbe dovuto adottare in conformazione del giudicato.
In questo caso, proprio come la pronuncia che annullava il provvedimento espresso di diniego sull’istanza del terzo finalizzata a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela o che dichiarava l’obbligo di provvedere, la sentenza di accertamento avrebbe avuto soltanto l’effetto di costringere la P.A. ad aprire un procedimento in ...
_OMISSIS_ ...ione ormai consolidata per effetto del tempo.
In tal modo l’interesse del terzo sarebbe stato tutelato soltanto qualora la P.A., a seguito di tale comparazione, avesse ritenuto di adottare gli idonei provvedimenti repressivi, mentre, in caso contrario, la sua pretesa, nonostante la pronuncia favorevole del giudice, sarebbe stata destinata a rimanere irrimediabilmente insoddisfatta.
C) Un ulteriore profilo di criticità della decisione n. 717/2009 riguardava il termine per esperire l’azione di accertamento, identificato, come si è detto, nel termine decadenziale proprio del processo impugnatorio.
In senso critico, parte della dottrina aveva osservato che nell’azione di accertamento, mancando un atto da impugnare, veniva meno an...
_OMISSIS_ ...|
Nel caso della d.i.a., a ben vedere, si configurava addirittura un’esigenza opposta a quella propria degli atti amministrativi, perché, mentre con riferimento a questi ultimi la P.A. aveva interesse alla formazione di una certa stabilità giuridica, a proposito della d.i.a. emergeva invece l’opposto interesse a poter rimuovere gli effetti prodotti da un comportamento privato attuato in violazione della normativa vigente anche a notevole distanza di tempo.
Ciò aveva portato ad ipotizzare l’applicabilità analogica del termine annuale di decadenza previsto dall’art. 31, co. 2, c.p.a. per il rito avverso il silenzio o del termine di prescrizione ordinaria oppure, ancora più radicalmente, a ritenere imprescrittibile l’azione di accertamento...
_OMISSIS_ ...e lasso di tempo dalla conoscenza della d.i.a. e che questa circostanza avrebbe potuto essere apprezzata dal G.A. per valutare, in caso di d.i.a. non conforme ai presupposti legislativi, quale fosse la scelta più opportuna tra il ripristino della legalità violata e il risarcimento per equivalente degli eventuali danni subiti dal terzo.
In realtà, l’impostazione della decisione n. 717/2009 sotto questo aspetto sembrava condivisibile ed equilibrata, visto che, pur applicando analogicamente un termine decadenziale, contemperava adeguatamente l’interesse del denunciante con quello del terzo, che avrebbe potuto ottenere una sollecita tutela giurisdizionale, senza essere onerato a presentare l’istanza e senza dover attendere la scadenza del termine per provveder...
_OMISSIS_ ... di esperire l’azione dichiarativa entro un termine breve, era pur vero che ciò avvantaggiava il terzo, che agendo tempestivamente, poteva impedire, sul piano pratico, il formarsi di un affidamento in capo al denunciante, con tutte le conseguenze del caso in ordine all’esito dell’esercizio del potere di autotutela da parte della P.A..
Non poteva, infine, essere condiviso l’assunto secondo cui l’applicazione del termine decadenziale non avrebbe avuto senso con riferimento alla d.i.a., in ragione del fatto che la P.A. avrebbe potuto avere un interesse ad inibire l’attività anche a notevole distanza di tempo.
Da un lato, non si poteva dimenticare che il termine decadenziale non era posto a presidio esclusivamente dell’int...
_OMISSIS_ ...del lasso di tempo intercorrente tra l’inizio dell’attività e l’intervento tardivo della P.A., l’affidamento del denunciante avrebbe potuto assumere un rilievo via via crescente e sarebbe, altresì, sensibilmente aumentato il rischio di non pervenire ad una tutela piena ed effettiva dell’interesse del terzo.
D) I profili di criticità che si sono evidenziati nei punti precedenti hanno fatto sì che il dibattito sui mezzi di tutela del terzo che intendeva opporsi all’attività oggetto della d.i.a. rimanesse aperto anche dopo che la decisione n. 717/2009 aveva puntualmente confutato la tesi pubblicistica.
Nonostante buona parte della giurisprudenza di primo grado avesse recepito il dictum della decisione n. 717/2009...
_OMISSIS_ ...ncia, a volte rilevando che l’azione di accertamento avrebbe dovuto essere meglio inquadrata in termini di ricostruzione teorica, a volte senza approfondire i motivi per cui la tesi pubblicistica sarebbe preferibile, altre volte ancora richiamando le consuete argomentazioni.
Il Consiglio di Stato, da parte sua, dopo aver affermato la natura di atto abilitativo tacito, senza peraltro confutare in modo analitico il percorso argomentativo della decisione n. 717/2009, tornava ad affermare la natura privata della d.i.a. con la pronuncia n. 2139/2010, confermando l’orientamento secondo cui l’azione a tutela del terzo che si ritenesse leso dall’attività svolta sulla base della d.i.a. doveva essere individuata quella di accertamento.
La decisio...
_OMISSIS_ ...ito di vigilare sulla d.i.a. in contraddittorio con il denunciante, che assumeva la veste di soggetto controinteressato, e la seconda sul potere della P.A. di ordinare l’interruzione dell’attività e l’eventuale riduzione in pristino di quanto nel frattempo realizzato, in seguito all’accoglimento della domanda del terzo.
Secondo la pronuncia questo potere, in quanto volto a dare esecuzione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, trovava il suo fondamento nell’effetto conformativo del giudicato amministrativo e non era riconducibile né al potere inibitorio né al potere di autotutela.
Con l’importante conseguenza che esso doveva essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentor...
_OMISSIS_ ...i un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull’interesse del denunciante.
Con questa affermazione i giudici di Palazzo Spada sembravano rispondere agli autori che si erano chiesti quale concreta utilità possa derivare al controinteressato dall’esperimento dell’azione di accertamento, poiché, sostenendo che il potere di ordinare la rimozione degli effetti «avrebbe dovuto» (e non «avrebbe potuto») «essere esercitato», attribuivano ad esso natura vincolata, con ciò superando i problemi che derivavano dall’accoglimento della prospettiva che lo riconduceva ad un potere avente natura discrezionale come quello di autotutela decisoria.
L’operazione era indubbiamente pregevole sul piano prati...
_OMISSIS_ ...ico.
In particolare, era assai discutibile l’utilizzo che veniva fatto del concetto di effetto conformativo del giudicato, a cui era dato un contenuto davvero «eccentrico», dato che la pronuncia sembrava ricollegare a tale effetto la nascita di un «nuovo» potere in capo alla P.A., distinto da quello inibitorio o di autotutela o sanzionatorio.
Questa impostazione, tuttavia, non pareva in linea con le tradizionali ricostruzioni dell’effetto conformativo, comunemente inteso come la necessità che la P.A., nel momento in cui riesercita il potere di cui è espressione l’atto impugnato, si determini tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della pronuncia di annullamento.
L...
_OMISSIS_ ...ui il provvedimento è caducato a causa della mancanza dei presupposti soggettivi o oggettivi previsti dalla norma per l’esercizio del potere;
•
• effetto vincolante pieno indiretto, nelle ipotesi in cui l’annullamento implica l’impossibilità di riemanare l’atto in quanto è scaduto il termine entro cui il potere poteva essere esercitato;
•
• effetto vincolante semipieno, qualora il vizio riguardi gli elementi discrezionali dell’atto (è il caso dell’eccesso di potere), di modo che l’annullamento non elimina il potere discrezionale di rinnovare il provvedimento, ma più semplicemente lo limita;
•
• effetto vincolante secondario o strumentale, come nei casi in cui il provvedimen...
_OMISSIS_ ...alcun vincolo per quanto concerne il contenuto del nuovo atto.
•
Dai brevi richiami sin qui svolti, emerge dunque che l’effetto conformativo della sentenza non si risolve mai nell’attribuzione di un «nuovo» potere alla P.A., come invece sembrava sostenere la decisione n. 2139/2010, ma piuttosto nella fissazione di un determinato assetto di interessi che funge da limite al futuro riesercizio di un potere di cui la P.A. è già titolare e che aveva già esercitato emanando l’atto successivamente annullato.
E) La decisione n. 2139/2010, dunque, non aveva dissipato i dubbi sull’effettiva utilità dell’azione di accertamento, e le perplessità sulla proponibilità di tale rimedio aumentarono per effetto dell’entrata in...
_OMISSIS_ ...mente prevista all’art. 36 della proposta di decreto delegato elaborato dalla Commissione speciale costituita dal Consiglio di Stato e nonostante la delega legislativa contenuta nell’art. 44 della legge n. 69/2009, disponesse che nell’emanando codice si sarebbero dovute prevedere «le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa».
Il Consiglio dei Ministri, infatti, aveva espunto la previsione sulla tutela dichiarativa dal testo definitivo asserendo che essa avrebbe potuto comportare un aumento di oneri per la finanza pubblica, per cui ci si era chiesti se da tale stralcio potesse ricavarsi una volontà del legislatore di escludere la proponibilità dell’azione di accertamento.
...
_OMISSIS_ ...squo;entrata in vigore del c.p.a. si fonda, da un lato, sul rinvio esterno ai principi generali del codice di procedura civile (art. 39, co. 1, c.p.a.), ove tale azione, anche se non espressamente prevista, è indiscutibilmente ammessa e, dall’altro, sul fatto che nello stesso c.p.a. sono contemplate azioni sicuramente dichiarative, come quella avverso il silenzio e quella volta alla declaratoria della nullità (art. 31).
Né in senso contrario può deporre il fatto che nel c.p.a. non sia stata dettata una di...