Il Consiglio di Stato, nella decisione n. 717/2009, dopo aver aderito alla tesi privatistica, mutava radicalmente prospettiva e arrivava ad affermare che il terzo che si ritenga leso avrebbe dovuto esperire un’azione di accertamento autonomo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività denunciata con conseguente obbligo a carico dell’Amministrazione di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice aveva ritenuto mancanti.
L’orientamento non era del tutto nuovo, visto che, in precedenza, era già stato sostenuto da qualche pronuncia di primo grado, sia pure con percorsi argomentativi in parte diversi.
In particolare, il principio era stato per la prima volta affermato in una nota sentenza del T.A.R. Liguria, in cui si era ritenuto che il mancato esercizio del potere inibitorio da parte della P.A. non avrebb...
_OMISSIS_ ... considerato come un’inerzia in senso tecnico, in quanto non era possibile qualificare la d.i.a. come un’istanza su cui la P.A. avrebbe avuto il dovere di provvedere.
La pronuncia, dunque, era arrivata a concludere che, non essendo possibile immaginare la proponibilità di un’azione di annullamento, l’unico modo in cui il terzo avrebbe potuto trovare tutela, anche in via cautelare, sarebbe stata l’instaurazione di un giudizio di cognizione, nel rispetto dell’ordinario termine decadenziale proprio del giudizio amministrativo.
Esso avrebbe avuto ad oggetto l’accertamento dell’insussistenza dei requisiti e dei presupposti fissati dalla legge per la libera intrapresa dell’attività, che, una volta accolta la domanda del terzo, si sarebbe dovuta configurare come svolta contra legem e pertanto sanzionabile.
La P.A., in virtù dell’effetto conformativo del giudicato, avrebbe po...
_OMISSIS_ ...re le necessarie misure repressive, e, in difetto, sarebbe stato possibile ricorrere al rimedio del giudizio di ottemperanza.
In modo non dissimile, una sentenza di poco successiva del T.A.R. Pescara aveva ritenuto «esperibile da parte del terzo un’azione diretta a provocare … un sindacato da parte del giudice in ordine alla corrispondenza, o meno, di quanto dichiarato dall’interessato e di quanto previsto dal relativo progetto rispetto ai canoni normativi stabiliti per la realizzazione dell’attività».
Questa impostazione, indubbiamente innovativa, sembrava tuttavia essere stata messa in crisi dopo che il giudice delle leggi con la sentenza n. 204/2004 aveva espunto la parola «comportamenti» dall’art. 34 del D. Lgs. n. 80/1998, perché il percorso argomentativo delle pronunce dei giudici amministrativi liguri e abruzzesi che si sono citate si fondava proprio sulla possibilità di inquadrar...
_OMISSIS_ ...ercizio dei poteri inibitori della P.A. nell’ambito dei «comportamenti» che il legislatore aveva attribuito alla giurisdizione esclusiva del G.A. in materia edilizia e urbanistica.
Tale conclusione però non teneva conto che il dispositivo della sentenza n. 204/2004 doveva essere letto in correlazione con la motivazione, da cui emergeva che la devoluzione dei «comportamenti» alla giurisdizione esclusiva del G.A. non era costituzionalmente illegittima tout court, ma soltanto per quei «comportamenti» che non fossero riconducibili all’esercizio di una funzione amministrativa.
È sulla base di tale premessa che il T.A.R. Piemonte, anticipando le precisazioni compiute dal giudice delle leggi nella sentenza n. 191/2006, chiarì che il mancato esercizio del potere inibitorio sulla d.i.a. è un «comportamento direttamente riconducibile all’esercizio della funzione amministrativa che, in ...
_OMISSIS_ ...n può considerarsi sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo» e considerò ammissibile l’azione di accertamento proposta dal ricorrente.
La soluzione dell’azione dichiarativa era stata poi sostenuta dal T.R.G.A. di Trento, a cui la decisione n. 717/2009 sembrava richiamarsi nel momento in cui affermava che la sostituzione del provvedimento espresso con la d.i.a. non avrebbe potuto avere l’effetto di diminuire le possibilità di tutela giurisdizionale offerte al terzo e che la preoccupazione di assicurare a quest’ultimo l’effettività della tutela giurisdizionale, non avrebbe potuto condurre allo stravolgimento della natura giuridica della d.i.a., trasformando quella che è una dichiarazione privata in un atto della P.A. o in una fattispecie ibrida che nasce privata e diventa pubblica per effetto del tempo trascorso e del silenzio.
Individuata nell’azione di accertamento lo strumento a tute...
_OMISSIS_ ...l Consiglio di Stato passava ad elencare i dubbi avanzati dalla dottrina e dalla giurisprudenza in ordine all’ammissibilità innanzi al G.A. di tale azione.
Schematicamente:
la considerazione secondo cui un giudizio di accertamento sarebbe stato ammissibile soltanto in una controversia tra soggetti in posizione di parità, in quanto nel momento in cui la P.A. è in una posizione di supremazia rispetto al privato, spetta ad essa la soluzione del conflitto di interessi, e non al giudice, a cui è demandato soltanto un potere di controllo successivo; affermando il contrario, si sarebbe giunti, inoltre, ad ammettere un’inammissibile sostituzione dell’organo giurisdizionale alla P.A. nella gestione del rapporto;
la negazione che l’interesse legittimo fosse una posizione giuridica sostanziale avente la stessa dignità del diritto soggettivo;
la mancanza di una previsione espressa dell’azione ...
_OMISSIS_ ... da parte del legislatore;
la configurazione del processo amministrativo come giudizio sull’atto, e non sul rapporto, nell’ambito del quale, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l’unica azione proponibile sarebbe stata quella costitutiva;
la limitazione dei mezzi di prova utilizzabili dal G.A., che, pertanto, non sarebbe stato in grado di compiere un accertamento pieno del rapporto controverso.
Questi dubbi, secondo la decisione, avrebbero dovuto tuttavia essere superati in ragione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale che aveva portato all’equiparazione delle modalità di tutela dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo e al superamento della tradizionale considerazione secondo cui il processo amministrativo era sempre un giudizio sull’atto e mai sul rapporto.
In particolare, l’affermazione del carattere impugnatorio del processo ammin...
_OMISSIS_ ...vrebbe potuto assumere rilevanza nell’ambito di un giudizio che non mirava all’eliminazione del provvedimento, ma era finalizzato all’ottenimento di un accertamento giurisdizionale di inesistenza dei presupposti della d.i.a. al fine di sollecitare il successivo esercizio del potere amministrativo.
In questo caso, mancando il provvedimento, l’oggetto del giudizio non avrebbe potuto che essere il rapporto che, secondo la pretesa del terzo ricorrente, avrebbe dovuto essere poi recepito nel successivo provvedimento repressivo.
Vi erano inoltre vari indici normativi che testimoniavano la «crisi» della tradizionale ricostruzione e la trasformazione del processo di annullamento in giudizio sul rapporto, come la possibilità di impugnare con motivi aggiunti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso, il meccanismo dell’art. 21-octies,...
_OMISSIS_ ...egge n. 241/1990 e il potere del G.A. di conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio rifiuto.
Pertanto, se era vero che il processo amministrativo rimaneva un giudizio sull’atto, lo era in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nel senso che il rapporto di cui il G.A. accertava la legittimità o era quello già riflesso nell’atto impugnato o era quello di cui il ricorrente pretendeva la trasfusione in un successivo atto della P.A., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia di quest’ultima.
Anche la considerazione secondo cui l’azione di accertamento non era prevista da alcuna norma non avrebbe potuto considerarsi decisiva, se si teneva conto che nel processo civile essa è pacificamente ammessa, nonostante mancasse (e manchi tuttora) anche in tale sede una previsione in tal senso. Peraltro, non è nemmeno necessario che vi sia una s...
_OMISSIS_ ...izione che contempli la tutela dichiarativa, perché il potere di accertamento del giudice è connaturato al concetto stesso di giurisdizione, che implica appunto lo «ius dicere».
Sotto un altro punto di vista, l’ammissibilità di un’azione atipica di accertamento si poteva fondare anche sull’art. 24 Cost., che sancisce il diritto di azione per la tutela degli interessi legittimi in sé considerati, a prescindere dal problema dell’annullamento dell’atto amministrativo, costituzionalizzando il carattere strumentale del processo rispetto al diritto sostanziale, nel senso che il primo deve dare al soggetto titolare della posizione giuridica soggettiva ogni utilità che egli ha diritto di conseguire.
In conclusione, tale norma avrebbe imposto che per gli interessi legittimi la necessità di riconoscere l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo, ogni qual volta, mancando un provvedimento d...
_OMISSIS_ ...sa risultasse necessaria per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente.
Infine, non poteva nemmeno essere invocata l’obiezione secondo cui ammettere un giudizio di accertamento del rapporto avrebbe comportato un’inammissibile sostituzione del G.A. alla P.A. nella titolarità e nella gestione del potere, poiché l’azione dichiarativa non avrebbe avuto come finalità l’esigenza di eliminare una situazione di incertezza sulla posizione giuridica sostanziale, ma quella di eliminare una lesione della stessa che già in atto.
La decisione si soffermava poi sulla questione del termine per la proposizione dell’azione d’accertamento, che sarebbe dovuta essere individuato nell’ordinario termine di decadenza del processo amministrativo. Questo perché il soggetto che si riteneva leso da un’attività svolta sulla base di una d.i.a. avrebbe dovuto avere, in linea di principio, le stesse p...
_OMISSIS_ ...utela che avrebbe avuto a fronte di un provvedimento di autorizzazione rilasciato dalla P.A., e poiché un diverso termine di natura prescrizionale non sarebbe stato applicabile, essendo l’azione posta a tutela non di un diritto soggettivo ma di un interesse legittimo.