1. Analisi della personalità del minore
I presupposti soggettivi per la sospensione del processo e per la messa alla prova sono anzitutto quelli concernenti la personalità del minore per il quale la misura deve essere utile e costruttiva.
L’art. 28, infatti, subordina la concessione della messa alla prova al fatto che il giudice ritenga «di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova».
La vaghezza di tale presupposto ha indotto a ritenere che si sostanzi nella mera percezione da parte del giudice dell’opportunità della messa alla prova, cui si è cercato di attribuire un contenuto maggiormente definito, affermando che essa dipende dalla personalità del minore imputato[1].
Il giudice dunque, in questi casi, effettua un giudizio prognostico positivo sull’esito della prova, ossia sulla possibilità che il minore venga rie... _OMISSIS_ ...lva verso modelli socialmente adeguati, e sulla circostanza che il reato non costituisca l’indice di una scelta di vita, ma sia la manifestazione di un disagio temporaneo dell’adolescente, il quale abbia attitudine a dimostrare la sua capacità di impegnarsi positivamente in un progetto di vita.
La personalità del minore, infatti, non viene qui in considerazione nel suo aspetto statico, riguardante solo le caratteristiche psicologiche, ma in una accezione dinamica, come capacità del minore di rapportarsi al complesso delle sue condizioni socio-ambientali, familiari ed individuali riferibili, non solo al momento del fatto e del processo, ma anche al futuro[2].
Il graduale adeguamento del reo a modelli comportamentali socialmente accettabili, deve essere ritenuto dal giudice risultato probabile, non essendo sufficiente che se ne ravvisi solo la mera possibilità. Il giudice cioè, deve poter offrire al minore un beneficio che, con ril... _OMISSIS_ ... probabilità, gli permetterà, nel tempo ed in modo progressivo, di reinserirsi nella società; per questo motivo, quando decide di mettere alla prova il ragazzo, deve essere convinto dell’effettiva utilità del provvedimento, soprattutto alla luce della personalità del destinatario e della sua disponibilità ad adeguarsi ad un progetto di sostanziale cambiamento di vita.
In altre parole, il giudice, se vuole realmente garantire che il minore tragga una qualche utilità dalla concessione della messa alla prova, non deve limitarsi ad esaminare la realtà dei fatti concreti, alla ricerca della responsabilità effettiva dell’imputato, ma valutare, prima di ogni altra cosa, la possibilità di evoluzione della personalità del giovane verso traguardi di positivo inserimento sociale e di distacco dal reato commesso[3].
Gli elementi da porre in concreto alla base di tale prognosi positiva sono stati individuati: nel tipo di reato commesso, nelle... _OMISSIS_ ...tive, nei motivi a delinquere, nei precedenti penali, nella personalità e nel carattere dell’imputato, nonché nella condotta di vita precedente, contemporanea e successiva al reato.
Tale elencazione, che riprende i criteri enunciati all’art. 133 c.p[4], risulta tuttavia solo esemplificativa essendo assai ampio, in questo ambito, il potere discrezionale del giudice nel valutare quando è opportuna o meno la concessione della messa alla prova.
Quando la verifica di tali fattori consente una valutazione di tipo positivo, la prova può essere disposta, mentre dovrà essere negata quando la scelta deviante appare tanto radicata, o il contesto così disastrato, da non lasciare spazio ad alcuna possibilità di recupero del minore[5].
2. Accertamento circa la capacità di intendere e di volere del minore
La messa... _OMISSIS_ ...suppone anche un accertamento circa la capacità di intendere e di volere del minore, dal momento che, in mancanza di tale requisito, il giudice dovrebbe rilevare il difetto di imputabilità dell’accusato e pronunciare sentenza di assoluzione o di no luogo a procedere. L’attuazione della prova presuppone, infatti, l’adeguamento ad un progetto di intervento fondato su una consapevole assunzione di impegni da parte dell’imputato, quindi se esso fosse incapace di intendere e di volere sarebbe contraddittorio attribuirgli poi la coscienza e la volontà necessarie per aderire alla prova[6].
3. Il problema del consenso del minore
Nell’ambito dei presupposti soggettivi, tra i vari interrogativi a cui la disciplina legislativa della messa alla prova non riesce a fornire delle soluzioni certe, si pone poi il problema del consenso... _OMISSIS_ ...o;esperimento della prova.
Ci si chiede, cioè, nel silenzio della legge, se è necessario che il minore presti il proprio consenso affinché la messa alla prova possa essere disposta da parte del giudice.
Ovviamente, considerando le caratteristiche intrinseche di tale istituto, è chiaro che difficilmente si può arrivare ad una maturazione del minore e ad una evoluzione della sua personalità senza una accettazione, da parte del ragazzo, del programma di trattamento per lui stabilito. Tuttavia questa costatazione non implica che tra i presupposti, inespressi nella norma, possa annoverarsi la manifestazione del consenso del minore alla procedura, come condizione indefettibile per la relativa disposizione ed attuazione della misura.
Dobbiamo chiederci quindi se, in assenza di una espressa manifestazione di consenso da parte del minore allo svolgimento della messa alla prova, il giudice possa disporre ugualmente di tale misura o... _OMISSIS_ ...
Sul tema c’è una certa diversità di opinioni in dottrina.
Secondo alcuni Autori[7], non si dovrebbe mai prescindere dal consenso, per due ordini di ragioni, sia formali che funzionali.
Per quanto riguarda quest’ultime, infatti, si ritiene che la misura non potrebbe esplicare nessuna reale utilità senza la collaborazione del minore, perché solo attraverso la sua fattiva partecipazione alle attività che sono oggetto del progetto di intervento, sarebbe possibile innescare un positivo cambiamento nelle abitudini e nella personalità del ragazzo. Inoltre, se non si richiedesse il consenso, la prova assumerebbe una connotazione accentuatamente paternalistica ed il minore tornerebbe ad essere oggetto di protezione piuttosto che titolare di diritti soggettivi perfetti, poiché non gli si consentirebbe di difendersi adeguatamente, anche tramite la pretesa dello svolgimento del giudizio ordinario[8].
A questo proposi... _OMISSIS_ ...he propendere per la consensualità della messa alla prova, oltre che risultare necessario, sotto il profilo puramente psicologico, per la buona riuscita dell’istituto, risponde anche ai dettami fondamentali indicati dalla Costituzione nell’art. 24 comma secondo, dove si dice che «la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento»[9].
Negare al minore il diritto di esprimere il proprio consenso in ordine all’opportunità e alle modalità della prova, significherebbe dunque, privarlo della possibilità di partecipare attivamente al proprio itinerario processuale, riducendolo esclusivamente ad oggetto di decisioni altrui.
Per quanto concerne, invece, le ragioni formali, si è fatto riferimento all’inciso «…sulla base di un progetto di intervento…» contenuto nell’art. 27[10] delle disposizioni di attuazione alle norme sul processo minorile, d.lgs. 272/1989, i... _OMISSIS_ ... prova della necessità del consenso. Si è detto infatti che l’espressione usata dal legislatore denoterebbe un fondamento dialettico del provvedimento, che non potrebbe, così, essere imposto autoritativamente dal giudice, ma presupporrebbe lo svolgimento di una attività di collaborazione tra i soggetti che interagiscono nella misura, e quindi anche il coinvolgimento del minore.
Sempre dal punto di vista formale, la tesi dell’imprescindibile ruolo del minore nella scelta circa la messa alla prova è stata rinforzata dal disposto del comma 1 dell’art. 28 d.P.R. 448/1988, nella parte in cui si stabilisce che il giudice procede alla sospensione «sentite le parti»[11]: tale inciso è stato considerato, da taluni, come il riferimento testuale alla necessità del consenso[12].
In realtà però, le interpretazioni date ad entrambe le norme non sono pienamente condivise all’interno della dottrina e possono essere... _OMISSIS_ ...tate.
Parte della dottrina, infatti, con riferimento all’art. 27 del d.lgs. 272/1989, ritiene che la finalità dell’espressione «…sulla base di un progetto...» sia da rivolgersi preferibilmente alla redazione del progetto di intervento, considerato questo effettivamente come condizione necessaria per la messa alla prova, piuttosto che a fondare l’obbligatorietà del consenso del minore. Così come, l’espressione “sentite le parti” dell’art. 28 d.P.R. 448/1988, può anche essere intesa nel senso che il giudice, prima di decidere, debba procedere ad ascoltare le parti in modo da farsi un’opinione più completa della situazione, senza però dare un ruolo predominante alla volontà del minore[13].
Dall’analisi di entrambe queste posizioni dottrinali, si può giungere alla conclusione che la definizione normativa dell’istituto non consente purtroppo di dare una risposta... _OMISSIS_ ...questione della rilevanza della volontà del minore, nell’uno o nell’altro senso, perché entrambe le soluzioni prospettate non contrastano con la lettera della fattispecie.
Sul tema si è pronunciata anche la Corte Costituzionale con la sentenza n. 125/1995.
In tale sentenza, la Corte, infatti, nel risolvere la questione di legittimità costituzionale dell’art. 28 d.P.R. 448/1988 comma 4, nella parte in cui prevedeva l’esclusione della sospensione del processo e della messa alla prova qualora l’imputato avesse chiesto il giudizio abbreviato o immediato, ha incidentalmente affermato che «il legislatore non ha condizionato il provvedimento de quo alla prestazione del consenso da parte del minore, ma ha rimesso al giudice la decisione circa l’opportunità di sospendere il processo al fine di valutare la personalità del minorenne all’esito della prova, prescrivendo soltanto che tale decisione sia adott... _OMISSIS_ ...parti».
Pertanto, la Corte, pur sottolineando come non si possa prescindere «dall’indubbio peso che - in considerazione della natura e delle modalità di attuazione della misura - deve in concreto assegnarsi al parere del minore in ordine all’adozione del provvedimento», con tale sentenza sembra voler escludere l’inserimento del consenso del minore tra i presupposti per l’applicabilità della messa alla prova[14].
Questa posizione però, ha trovato l’opposizione di quella parte della dottrina e della giurisprudenza che non ritiene utile una messa alla prova come trattamento imposto dall’alto, ma che propende per la necessità dell’elemento consensuale.
Una soluzione si può trovare solo guardando con un po’ di buon senso, in modo elastico, alle esigenze del singolo caso.
Normalmente dunque, pare opportuno ritenere che il consenso, inteso come accettazi... _OMISSIS_ ... dell’esperimento, determinata dalla comprensione della convenienza della prova, perché occasione di recupero e di elusione del percorso giudiziario, non può mancare; tuttavia, vi possono essere dei casi in cui il deficit di accettazione della misura può essere colmato mediante delle prescrizioni a carico del reo, e quindi con una programmazione dell’intervento per cui, da un lato si tenga conto della resistenza manifestata dal minore e, dall’altro, si predispongano degli strumenti idonei a vincerla[15].
La mancata prestazione del consenso potrebbe dipendere, infatti, da ragioni differenti rispetto ad una consapevole contrarietà all’adozione della misura, ad esempio dalla coercizione dell’ambiente criminale di provenienza, ed in questi casi, quindi, la preclusione del ricorso alla messa alla prova potrebbe non essere la soluzione migliore nell’interesse del minore.
Inoltre, nella definizione della question... _OMISSIS_ ...on considerare che il potere di acconsentire o meno ad una procedura dovrebbe presupporre sempre la maturità del soggetto titolare di tale facoltà e, sebbene il minorenne non sia tecnicamente immaturo, perché altrimenti si dovrebbe applicare l’assoluzione per non imputabilità, non bisogna dimenticare che la prova ha proprio come scopo quello di favorire l’evoluzione di una ...