1. L’art. 42-bis davanti alla Corte costituzionale
Fin dall’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 42-bis, i primi commentatori della norma hanno seriamente dubitato della sua legittimità costituzionale[1]. In effetti, a prescindere dai singoli profili che meriterebbero di essere corretti, l’eventualità che la nuova disposizione sia interamente oggetto di un giudizio instaurato davanti al giudice delle leggi appare quanto mai probabile, alla luce delle numerosissime questioni di legittimità costituzionale che hanno riguardato le pregresse soluzioni al problema delle occupazioni illegittime e che non di rado sono state ritenute fondate dalla Corte costituzionale.
Tra tutte le pronunce di accoglimento della Consulta ve ne sono due che meritano oggi una particolare considerazione.
Anzitutto viene in rilievo la sentenza n.... _OMISSIS_ ...sottoscritta da Giuseppe Tesauro e dal noto Franco Bile rispettivamente in qualità di relatore e Presidente. Con essa infatti la Consulta, nell’espungere definitivamente dal d.l. 333/1992 il comma 7-bis dell’art. 5-bis per contrasto con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU, ha in primis confermato che il giudice comune deve interpretare le norme interne in modo conforme alla Convenzione[2], come già osservato dalla giurisprudenza precedente[3]. Tuttavia, con questo storico arresto la Consulta ha altresì ritenuto ammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme di diritto interno proposta per una violazione della Convenzione EDU non superabile in via interpretativa[4], dal momento che la Convenzione ed i suoi Protocolli costituiscono “norme interposte”[5] ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost., come modificato dalla riforma del titolo V della Costituzione[6]. In altre par... _OMISSIS_ ...i diritto interno che violi la Convenzione EDU, viola per ciò solo anche la Costituzione, per cui può essere rimessa alla Consulta e questa la può eliminare, come fa nel caso di specie con l’incriminata norma del decreto Amato.
Non meno importante è però la sentenza n. 293 del 2010, sottoscritta anch’essa da Giuseppe Tesauro in qualità di redattore, assieme però a Francesco Amirante in qualità di nuovo Presidente della Corte. Com’è noto, infatti, con questa sentenza la Consulta ha espunto l’art. 43 per violazione della legge delega 50/1999 e dunque dell’art. 76 Cost.. Le ordinanze di rimessione avevano però denunciato la norma impugnata anche per violazione del principio di intangibilità del giudicato, nonché per contrasto con l’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione EDU e dunque con l’art. 117 Cost.: queste ultime due censure venivano ritenute assorbite nell’accoglimento della p... _OMISSIS_ ...te si dilungava in un singolare obiter dictum che prendeva le mosse dall’esposizione del «legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU»[7].
Orbene, alla luce dello stretto rapporto di continuità che intercorre tra art. 43 ed art. 42-bis, è di intuitiva evidenza che deve essere accertato anzitutto se la nuova disposizione, nell’ereditare i contenuti della precedente, ne abbia ereditato anche le patologie congenite. È parimenti evidente che tale accertamento deve essere condotto soprattutto sulla scorta della sentenza 293/2010 della Corte costituzionale, che ha accolto una censura di legittimità costituzionale ma ne ha illustrate altre due, delle quali si è occupata al più incidentalmente.
Per vero, è chiaro che la censura di ordine formale che la Consulta ha ritenuto fondata nel 2011 non si può porre negli stessi termini con ri... _OMISSIS_ ...o;art. 42-bis, per la semplice ragione che questo non è stato introdotto con decreto legislativo. D’altra parte, anche la nuova norma è stata scritta dall’esecutivo, ricorrendo stavolta ad un decreto-legge. Quest’ultima fonte, pur non avendo una legge-delega da rispettare, è subordinata ai requisiti dettati dalla Costituzione, cioè alla ricorrenza di «casi straordinari di necessità e urgenza»[8] ed alla conversione in legge nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione[9].
Ora, se dal primo punto di vista la conversione è puntualmente avvenuta ad opera della legge 111/2011, dall’altro si potrebbe teoricamente dubitare della necessità e urgenza dell’introduzione della norma, considerando che per nove mesi l’ordinamento ne era rimasto privo e che la Consulta, nella citata sentenza 293/2010, aveva escluso a chiare lettere che una previsione analoga all’art. 43 si potesse ritener... _OMISSIS_ ...rdquo;.
D’altro canto, è noto che i decreti-legge sono stati censurati per violazione dei requisiti di cui all’art. 77 Cost. soltanto in casi di «evidenza»[10], che qui non sembrano ricorrere: da un lato, infatti, l’obiter dictum della sentenza 293/2010 è, appunto, un mero obiter dictum; d’altro lato, è pacifico che i nove mesi di interregno avevano mostrato gravi incertezze nella prassi giurisprudenziale, che possono ben essere tali da rendere essi stessi urgente il provvedimento normativo. Nel concreto, dunque, non risulta prospettabile alcun serio dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis per violazione della disposizione costituzionale che attribuisce al Governo il potere normativo, per cui il nuovo istituto si può ritenere immune quantomeno dal vizio che ha travolto quello previgente.
Un discorso in parte analogo si può svolgere per quanto riguarda il problema di violazi... _OMISSIS_ ...to amministrativo. Da questo punto di vista, l’art. 42-bis e l’art. 43 si mostrano per vero simili: nessuna delle due norme, infatti, vieta espressamente all’amministrazione di adottare il provvedimento acquisitivo dopo che il giudice amministrativo abbia ritenuto fondata la domanda risarcitoria e l’abbia per l’effetto condannata alla restituzione. D’altra parte, l’esercizio di un simile potere non è neppure espressamente consentito: nell’uno come nell’altro caso, infatti, il legislatore ha ammesso l’adozione del provvedimento acquisitivo a valle della pronuncia giurisdizionale di annullamento, ma non ha menzionato la condanna al risarcimento, che si presenta concettualmente distinta dalla sentenza demolitoria e che quindi non può essere de plano parificata a quest’ultima. Un’interpretazione conforme a Costituzione era dunque possibile oggi come lo era allora ed infatti la dottrina ha cri... _OMISSIS_ ...mpo le ordinanze napoletane di rimessione alla Consulta che ritenevano pacifica l’interpretazione incostituzionale[11].
A prescindere da com’era il sistema dell’art. 43, ad ogni modo, è chiaro che l’art. 42-bis non può ereditare la lettura di dubbia compatibilità costituzionale, perché l’interprete ha il preciso dovere di dare alle norme di diritto positivo un’interpretazione compatibile con la Costituzione, per quanto possibile. Orbene, poiché qui un’interpretazione conforme a Costituzione è senz’altro possibile, si ritiene che il provvedimento ex art. 42-bis si possa adottare anche dopo il giudicato, ma solo se la pronuncia è di puro annullamento ovvero - come assai frequente - di condanna ad un generico risarcimento, senza precisare in che modo deve avvenire: in quest’ultimo caso, infatti, il giudicato si limita a ritenere fondata la domanda risarcitoria e per questo la restituzione è so... _OMISSIS_ ...