La possibilità da parte del privato di esperire il rito del silenzio inadempimento ai fini dell'applicazione dell'art. 42-bis T.U.Es.

PATOLOGIA - OPERA PUBBLICA - OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA - ACQUISIZIONE SANANTE - ART. 42 BIS DPR 327/2001 - ADOZIONE, DISCREZIONALITÀ - ISTANZA - SILENZIO

Al fine di esperire l’azione avverso il silenzio, disciplinata dall’art. 31 cod. proc. amm., è necessario che sussista l’obbligo per l’amministrazione interessata di esercitare un potere pubblicistico, di modo che il mancato esercizio di tale potere integri un’ipotesi di inadempimento. L’adozione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 costituisce esercizio di un potere pubblicistico di carattere discrezionale e non obbligatorio. La posizione sostanziale vantata dal proprietario del terreno illegittimamente occupato può pertanto essere tutelata non attraverso un giudizio sul silenzio, per il quale mancano i presupposti in diritto, ma attraverso un’azione di cognizione, dinanzi al giudice competente (che può essere il G.A. o i... _OMISSIS_ ...da dei suoi presupposti), volta a ottenere la restituzione del bene occupato, ove non intervenga un provvedimento di acquisizione sanante.

Il privato può sollecitare l'amministrazione espropriante sine titulo ad avviare il procedimento di acquisizione sanante con conseguente obbligo per la stessa di provvedere al riguardo, essendo l'eventuale sua inerzia configurabile quale silenzio inadempimento, impugnabile di fronte al giudice amministrativo.

Ancorché l'art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 non preveda un avvio del procedimento ad istanza di parte, il privato può comunque sollecitare l'Amministrazione ad avviare il relativo procedimento, con conseguente obbligo per la stessa di provvedere al riguardo, ai sensi dell’art. 2 l. n. 241/1990, essendo l'eventuale sua inerzia configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile di fronte al Giudice amministrativo.

Il ricorso volto all’accertamento del silenzio-inadempimento del Soggett... _OMISSIS_ ...oponibile non solo con riferimento ai procedimenti attivabili ad istanza di parte, ma anche relativamente alle procedure che debbono essere attivate d'ufficio, come quella di cui all'art. 42 bis Tues, laddove il ricorrente abbia un interesse giuridicamente qualificato e differenziato, come nel caso del soggetto che si è visto privato di parte del suo terreno, per la realizzazione di un’opera pubblica.

L’amministrazione deve dare seguito all’istanza di acquisizione o restituzione presentata dal proprietario del terreno illegittimamente da essa occupato, concludendo il relativo procedimento nei termini di legge, mediante l’adozione del provvedimento ritenuto più opportuno. Il silenzio è azionabile davanti al giudice che ordina all’Amministrazione di rimuoverlo e di provvedere, con atto espresso e motivato, sulla istanza dei privati, determinandosi, ove lo ritenga, all’acquisizione coattiva ex art. 42 bis TUE, ovvero alla resti... _OMISSIS_ ...li.

La possibilità di esperire il rito del silenzio inadempimento ai fini dell'applicazione dell'art. 42-bis tues è acclarata. D’altra parte anche a seguito del pronunciamento giurisdizionale resta integra la capacità discrezionale della competente P.A. che potrà adottare il provvedimento che più ritiene opportuno a seguito della corretta ponderazione degli interessi in gioco.

L'articolo 42-bis TUEs ha introdotto nell’ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell’Amministrazione “che utilizza il bene” correlata all’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà sulle aree precedentemente da essa occupate contra ius, che fonda in capo ai proprietari medesimi una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo ed autonomamente tutelabile rispetto a quest’ultima mediante il rimedio processuale deputato alla rimozione del silenzio... _OMISSIS_ ...te serbato al riguardo.

È ammissibile il ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a.. in caso di istanza con la quale i proprietari hanno chiesto di porre termine all'illegittima occupazione del fondo, tramite la sollecitazione dell'esercizio di poteri autoritativi, determinandosi alla restituzione del medesimo in favore di essi, previa riduzione in pristino. [Sono state giudicate inidonee come “risposta” all’istanza dei ricorrenti produzioni dell’Amministrazione in ricorso dichiarato perento].

Non è ammissibile l’azione del proprietario di un terreno occupato sine titulo dalla P.A. per l'annullamento del silenzio rifiuto sull'istanza volta a ottenere l’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 o, in alternativa, la restituzione del bene. Il provvedimento di cui all’art. 42 bis cit., infatti, è discrezionale in ordine all’an oltreché funzionale esclusivamente all... _OMISSIS_ ...a P.A. e, pertanto non è suscettibile di far sorgere un obbligo di adozione. Né è configurabile una pretesa del privato a ottenere il provvedimento di acquisizione, o comunque la cessazione del comportamento illecito ascrivibile all'Amministrazione, adeguando lo stato di fatto a quello di diritto. In capo al privato vi è un’unica situazione giuridica di diritto soggettivo la cui tutela è pienamente garantita dall’ordinamento giuridico tramite le azioni petitorie in grado di eliminare qualsiasi rischio di protrazione sine die dell’illegittima occupazione.

Sussiste l'obbligo di provvedere in caso di istanza del privato diretta alla p.a. affinché avvii il procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis tues; l'inadempimento dell'obbligo legittima colui che ha presentato l'istanza ad esperire l'azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a.

Il proprietario di un terreno può esperire un’azione avverso il silenzio qualora... _OMISSIS_ ...strazione occupi illegittimamente un immobile senza restituire il bene e senza esperire la procedura di acquisizione ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/ 2001. Invero, seppure il citato art. 42-bis non contempli un avvio del procedimento ad istanza di parte, deve ritenersi che il proprietario possa sollecitare l’Amministrazione ad avviare il relativo procedimento e che la stessa abbia l’obbligo di provvedere al riguardo, essendo l’eventuale inerzia dell'Amministrazione configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile di fronte al giudice amministrativo. Ciò in quanto il menzionato art. 42-bis, introducendo nell’ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell’Amministrazione per l’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà di aree precedentemente occupate “contra ius”, fonda in capo ai proprietari una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto ... _OMISSIS_ ...istente nel diritto di proprietà.

La scelta di acquisire un bene occupato ed utilizzato sine titulo o restituirlo deve essere compiuta esclusivamente dall'Autorità (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all'esito del giudizio di cognizione o del giudizio d'ottemperanza, ai sensi dell'art. 34 o dell'art. 114 c.p.a). In sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo, né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alla responsabilità dell'Autorità individuata dall'art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, cosicché il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell'Amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta che provvederà ad esercitare i poteri di cui all'art. 42-bis o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato.

Il diritto sogg... _OMISSIS_ ...tituzione del bene illegittimamente occupato dalla p.a. in capo al proprietario dello stesso non può fondare un’azione avverso il silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a. poiché, in tali casi, la “pretesa” vantata dal privato non mira al conseguimento di un provvedimento amministrativo, ma è esclusivamente rivolta a ottenere dalla P.A. un comportamento di dare o facere rispetto al quale l’atto amministrativo costituisce solo mero strumento di attuazione. Non si comprende, infatti, l’effettiva utilità per il privato di sollecitare un procedimento amministrativo costituente un’extrema ratio e di carattere eccezionale e, pertanto, di incerto esito in ragione degli oneri valutativi in capo alla P.A. in luogo dell’offerta rivolta a quest’ultima di cessione volontaria del fondo illecitamente occupato o della possibilità, riconosciuta da un filone giurisprudenziale, di produrre tale effetto unilateralmente tramite il c.d. istituto della r... _OMISSIS_ ...iva implicita.

Il proprietario di un bene illegittimamente occupato dalla p.a. è titolare del diritto soggettivo alla restituzione dello stesso che non può fondare un’azione avverso il silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a. su istanza di acquisizione sanante poiché, in tali casi, la “pretesa” vantata dal privato non mira al conseguimento di un provvedimento amministrativo, ma è esclusivamente rivolta a ottenere dalla P.A. un comportamento di dare o facere rispetto al quale l’atto amministrativo costituisce solo mero strumento di attuazione. Non si comprende, poi, l’effettiva utilità per il privato di sollecitare un procedimento amministrativo costituente un’extrema ratio e di carattere eccezionale e, pertanto, di incerto esito in ragione degli oneri valutativi in capo alla P.A. in luogo dell’offerta rivolta a quest’ultima di cessione volontaria del fondo illecitamente occupato o della possibilità, riconosciuta da un f... _OMISSIS_ ...denziale, di produrre tale effetto unilateralmente tramite il c.d. istituto della rinuncia abdicativa implicita.

L'art. 42-bis T.U.Es. ha introdotto nell’ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell’Amministrazione “che utilizza il bene” correlata all’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà sulle aree precedentemente da essa occupate contra ius, che fonda in capo ai proprietari del bene una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo ed autonomamente tutelabile rispetto a quest’ultima mediante il rimedio processuale deputato alla rimozione del silenzio illegittimamente serbato al riguardo.

In caso di occupazione illegittima, la valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all'acquisizione o alla restituzione del bene rimane nella sfera di discrezionalità dell'Amministrazione, sec... _OMISSIS_ ...rdinamentale di recente chiarita dalla Corte Cost. con la sentenza n. 71/2015, per cui il G. A., nel caso di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a ., non può condannare la p.a. all'adozione di un atto specifico, dovendosi limitare all'accertamento dell'obbligo generico di provvedere entro il termine all'uopo fissato.

È ammissibile il ricorso allo strumento dell'azione per “silenzio” di cui agli artt. 31 e 117 del D.Lgs. n. 104/2010 nella fattispecie di cui all'art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001 in quanto finalizzato ad evitare che l'eccezionale potere ablatorio previsto dalla stessa norma possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell'assetto dei contrapposti interessi in gioco.

L'azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione sull’istanza di provvedere ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, ai sensi degli artt. 31 e 117 Cod. pro... _OMISSIS_ ...lusa dal giudicato civile formatosi sul regime proprietario, per l’incompatibilità sussistente tra la situazione giuridica soggettiva azionata, presupponente la persistente titolarità della proprietà del bene in capo alla parte ricorrente, e l’accertamento, con efficacia di giudicato, dell’effetto acquisitivo in favore dell’amministrazione.

Il privato non ha alcun interesse a provocare, mediante l’azione avverso il silenzio, l’esercizio del potere di cui all’art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001 – che potrebbe risolversi in pregiudizio del suo diritto di proprietà – neppure in vista del possibile esito “restitutorio”. Il medesimo obiettivo, infatti, può essere perseguito più efficacemente, e al riparo da potenziali rischi connessi alla definitiva apprensione del bene alla mano pubblica conseguente al perfezionamento dell’iter espropriativo, attraverso l’esercizio di una azione petitoria... _OMISSIS_ ... del proprio diritto di proprietà a norma del codice civile, se del caso accompagnata da una azione per il risarcimento del danno connesso al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione sine titulo.

L’azione avverso l’inerzia dell’Amministrazione nel provvedere deve ritenersi esercitabile anche con riferimento alle istanze con cui si solleciti da parte dell’Amministrazione l’adozione del provvedimento ex art. 42 bis d.p.r. 327/2001.

Per evitare ...