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L'appalto nei rapporti di lavoro


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titolo:INTERMEDIAZIONE NELLA PRESTAZIONE DI LAVORO
anno:2015
pagine: 97
formato: pdf  
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laureata in Giurisprudenza

Definizione e disciplina
Conformemente al carattere repressivo della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 anche l'appalto conosce, ai sensi di tale normativa, una disciplina di stampo prettamente negativo volta a sanzionarne l'illiceità. Ai sensi dell'art. 1 della legge menzionata l'appalto è vietato quando ha ad oggetto «mere prestazioni di lavoro». Esistono, tuttavia, delle ipotesi in cui esso è ammesso perché lecito.

Oggi l'istituto è regolato dall'art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Fermo restando che il decreto in esame esprime una indubbia propensione per le esternalizzazioni esso detta una disciplina solo apparentemente diversa da quella di cui alla l. 23 ottobre 1960, n. 1369.

La definizione dell'appalto è attinta dal codice civile. Infatti l'art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 rimanda all'art. 1655 c.c. ai sensi del quale esso è «il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro».

Tuttavia l'art. 29 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 contiene, rispetto a quanto recita l'art. 1655 c.c., una specificazion... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...zzazione dei mezzi, uno dei caratteri tipici dell'appalto, «può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto». L'inciso può essere esaminato sotto più punti di vista.

Innanzitutto, secondo lo stesso dettato dell'art. 29 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, esso serve a distinguere l'appalto dalla somministrazione. Infatti, mentre in quest'ultima i lavoratori soggiacciono al controllo ed alle direttive dell'utilizzatore, nel primo ciò è escluso. Essi fanno capo al solo appaltatore e, si può affermare, il committente si serve della sua opera e non dei suoi lavoratori.

In secondo luogo l'inciso esprime un requisito di validità dell'appalto, che diviene illecito se rappresenta lo strumento con il quale il committente maschera l'utilizzo diretto di manodopera mediante ricorso ad un altro (fittizio) datore di lavoro.
Ciò permette anche di ricavare la corretta lettura dell'art. 29 co. 1 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Infatti il l'organizzazione dei mezzi di cui all'istituto può risultare, secondo tradizione, dalla presenza di ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ra imprenditoriale; ma può anche emergere dal solo fatto dell'esercizio del potere direttivo ed organizzativo da parte dell'appaltatore (che, quindi, può non essere un imprenditore). Ciò che rileva è che, in ogni caso, tale potere direttivo non può mai mancare.

Merita menzione, infine, il co. 3 dell'art. 29 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 ai sensi del quale «L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto di appalto, non costituisce trasferimento di azienda o di parte di azienda». L'ipotesi cui esso si riferisce è la seguente: l'opera il servizio vengono affidati prima ad un appaltatore e, poi, ad un altro che, però, adopera i medesimi prestatori. Poiché, appunto, non si applica la disciplina (e le garanzie) del trasferimento di azienda, di cui all'art. 2112 c.c. (del quale si dirà in seguito), il lavoratore non conserva, ex lege, i diritti che aveva e può trovarsi in una situazione deteriore.


L'appalto illecito e la (non) somministrazione
Nella pratica può presentarsi l'ipotesi di un contratto... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... in cui manchi il requisito di cui all'art. 29 co. 1 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, cioè quello dell'esercizio del potere di organizzare e decidere in capo all'appaltatore. Quid iuris in tale caso?

Ai sensi dell'art. 29 co. 1 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 l'esistenza di tale potere consente di distinguere tra appalto e somministrazione. Pertanto, in prima battuta, si potrebbe concludere nel senso che il contratto debba essere qualificato come somministrazione.

La somministrazione si caratterizza in quanto sia il potere direttivo che quello organizzativo spettano all'utilizzatore mentre datore di lavoro è l'agenzia di somministrazione. Nell'appalto, invece, datore di lavoro dei prestatori è l'appaltatore. Pertanto anche in presenza di un appalto illecito permane la distinzione tra di esso e la somministrazione.
Questa fondamentale differenza spiega perché ai sensi del comma 3bis dell'art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 l'appalto che manchi del potere direttivo ed organizzativo dell'appaltatore non sia una somministrazione ma una fattispecie vietata: tale potere non è semplice criterio distintivo dalla somministrazione ma vero requisito di validità dell'appalto.
Inoltre ciò ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... conferma anche dell'assunto per cui, nonostante la formale abrogazione della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, rimane nell'ordinamento il divieto di somministrazione illecita.

La considerazione per cui nell'appalto il datore di lavoro è l'appaltatore e non il committente, infine, genera qualche perplessità sulla formulazione dell'art. 29 co. 2 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 laddove si stabilisce che l'obbligo retributivo e contributivo fa solidalmente capo al «committente imprenditore o datore di lavoro», qualifica, quest'ultima, che l'appaltatore non possiede.


 
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