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Autotutela e natura giuridica della d.i.a.; l'annullamento regionale della «super d.i.a.»


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
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magistrato TAR

Impostazione del problema

Due problematiche assai controverse, tra loro connesse, sono state quelle della natura giuridica della d.i.a. e della possibilità per la P.A. di adottare provvedimenti di autotutela riferiti alla d.i.a stessa.

Il problema nasceva perché l'ordinamento contemplava (e annovera ancora oggi) delle disposizioni che dichiarano applicabili anche alla d.i.a. norme sull'annullamento d'ufficio del provvedimento amministrativo espresso.

Ci si riferisce in particolare:
a) all'art. 38, co. 2-bis, T.U., introdotto dal D. Lgs. n. 301/2002, che prevede l'estensione del regime sanzionatorio degli interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato anche alle opere eseguite con «super d.i.a.» in caso di accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo;
b) all'art. 39, co. 5-bis, T.U., aggiunto anch'esso dal D. Lgs. n. 301/2002, che prevede l'applicabilità delle norme sull'annullamento del titolo edilizio da parte della Regione agli interventi edilizi eseguiti con «super d.i.a.» non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... momento della scadenza del termine di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a.;
c) all'art. 19, co. 3, della legge n. 241/1990, che, dopo aver regolato i poteri inibitori e conformativi della P.A., prevedeva che fosse «fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies» della legge n. 241/1990, che regolano rispettivamente la revoca e l'annullamento d'ufficio del provvedimento amministrativo. Quest'ultima previsione, frutto della sostituzione dell'art. 19 della legge n. 241/1990 operata dal d.l. n. 35/2005, era stata successivamente «confermata» dal legislatore con riferimento alla s.c.i.a., visto che non era stata espunta nella versione dell'art. 19 introdotta dal d.l. n. 78/2010, ma, come si avrà modo di vedere, è stata di recente modificata dall'art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015: in buona sostanza, il legislatore ha eliminato ogni riferimento all'art. 21-quinquies e ha modificato la norma rinviando non più alle «determinazioni in via di autotutela» ma alle «condizioni» di cui all'art. 21-nonies».

La questione che si poneva era la seguente: come mai il... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e considera applicabili delle previsioni dettate per il provvedimento amministrativo ad un istituto come la d.i.a. che, per definizione, «sostituisce», e perciò «elimina» il provvedimento?

Ebbene, prima che il legislatore intervenisse a risolvere il problema per tabulas, le risposte che erano state date alla domanda che si è appena posta erano state principalmente due, e dipendevano dal diverso modo di intendere la natura giuridica della d.i.a..

Le tesi «pubblicistiche»

In questo filone si collocavano quelle teorie che si caratterizzavano per cercare l'aggancio ad un qualche provvedimento abilitativo espresso o tacito che si sarebbe formato a seguito della presentazione della d.i.a., e si basavano sull'idea di una P.A. che si collocava in una posizione di supremazia rispetto al privato, con cui il potere amministrativo dialogava attraverso il procedimento, che rappresentava il luogo ideale di confronto tra l'interesse pubblico e quello del soggetto che voleva intraprendere l'attività. Coerentemente, allora, queste teorie ritenevano che l'autotutela sulla d.i.a. avrebbe dovuto configurarsi come annullamento o revoca di questa fattispecie autorizzatoria.
<... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ndo brevemente passare in rassegna queste teorie, secondo una prima ricostruzione la d.i.a. avrebbe dato origine ad un procedimento amministrativo che si concludeva con un'autorizzazione implicita di natura provvedimentale, in modo non dissimile dal silenzio assenso. Detta autorizzazione implicita sarebbe stata data dal mancato esercizio del potere inibitorio nel termine previsto dalla legge, che pertanto avrebbe dovuto essere visto come un caso di silenzio significativo.

Corollari di tale impostazione erano l'assimilazione della denuncia ad un'istanza di parte che dava impulso ad un procedimento amministrativo e il riconoscimento in capo al denunciante di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo pretensivo, poiché, non diversamente da quanto accadeva prima dell'introduzione della d.i.a. per coloro che potevano intraprendere l'attività soltanto una volta che fosse stato loro rilasciato l'atto di assenso espresso, egli avrebbe potuto realizzare l'intervento edilizio soltanto se a monte vi era il titolo abilitativo tacito che si forma in virtù del mancato esercizio del potere inibitorio da parte della P.A..

Questo modo di concepire il meccanismo della d.i.a. era stato minoritario prima del d.l. n. 35/2005 e aveva... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...a compiuta elaborazione in due sentenze del T.A.R. Veneto, che erano arrivate alla conclusione per cui la d.i.a. «si comporta[va] allo stesso modo della vecchia autorizzazione tacita» argomentando dalla lettera dell'art. 4, co. 14, del d.l. n. 398/1993 conv. in legge n. 493/1993 che prevedeva che «[…] ai fini degli adempimenti necessari per comprovare la sussistenza del titolo abilitante all'effettuazione» delle opere edilizie «[tenevano] luogo delle autorizzazioni le copie delle denunce di inizio attività da cui [risultavano] le date di ricevimento delle denunce stesse, nonché l'elenco di quanto prescritto comporre e corredare i progetti delle trasformazioni e le attestazioni dei professionisti abilitati» e pertanto avevano finito col qualificare la d.i.a. come titolo edilizio vero e proprio.

Conclusione che veniva suffragata, secondo i giudici amministrativi veneti, dall'art. 23, co. 5, T.U. che ribadisce la previsione appena vista e dai già citati artt. 38, co. 2-bis, e 39, co. 5-bis, T.U..

Secondo il T.A.R. Veneto – e in questo assunto si coglieva il legame tra il modo di concepire l'autotutela sulla d.i.a. e la natura giuridica della d.i.a. stessa – queste ultime due d... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ..., equiparando d.i.a. e permesso di costruire, presupponevano che il titolo d.i.a. potesse essere annullato, tanto dalla P.A. quanto dal G.A., e non se ne sarebbe visto il senso se non attribuendo al mancato esercizio del potere inibitorio il significato di tacito assenso alla realizzazione delle opere.

Aderendo all'indirizzo privatistico, che come si vedrà ricostruiva la d.i.a. come mero atto privato (ed è stato successivamente condiviso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e dal legislatore), la P.A. non avrebbe potuto disporre di questi poteri, e neppure avrebbe avuto senso attribuirglieli, perché sarebbe stato sufficiente l'intervento repressivo.

L'impostazione appena delineata era rimasta tuttavia minoritaria fino all'entrata in vigore del d.l. n. 35/2005, che, invece di fornire chiarimenti sul punto, alimentava ulteriormente il dibattito, introducendo il richiamo ai poteri di revoca e di autotutela, la cui problematicità era già stata intuita in Parlamento, in sede di conversione del d.l. n. 35/2005 e da cui il T.A.R. Abruzzo riteneva di poter ricavare un avallo del legislatore alla tesi che configurava la d.i.a. come titolo abilitativo implicito.

Era evidente, infatti, che, nel momen... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... a delle norme che parlano di annullamento e di revoca dei provvedimenti amministrativi, il legislatore presupponeva che a monte vi fosse qualcosa da annullare o da revocare e che questo quid non potesse che essere un provvedimento amministrativo, che nel caso della d.i.a. era dato proprio dall'autorizzazione tacita che si formava per il mancato esercizio nel termine previsto dalla legge del potere inibitorio.

Il ragionamento finiva quindi col considerare la d.i.a. non come uno strumento di liberalizzazione dell'attività privata, ma piuttosto di semplificazione procedimentale, veniva prima seguito da una copiosa giurisprudenza amministrativa di primo grado e poi avallato da più decisioni successive anche del Consiglio di Stato, che richiamavano anche il percorso argomentativo del T.A.R. Veneto.

Non avevano invece avuto seguito in giurisprudenza invece le tesi che ricollegavano l'effetto legittimante non ad una fattispecie autorizzatoria tacita, ma alla d.i.a. stessa, che da atto privato si sarebbe trasformata in atto oggettivamente amministrativo. Questa «trasmutazione» sarebbe stata ricollegabile o al mancato esercizio del potere inibitorio nel termine previsto dalla legge, che avrebbe avuto l'effetto di «rivestire&... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ....i.a. di forma amministrativa, o, secondo altra prospettazione, direttamente alla previsione legislativa, secondo cui la denuncia ha l'effetto di sostituire in tutto e per tutto il provvedimento.

Meritava di essere segnalata, infine, l'opinione di chi giungeva a ricostruire la d.i.a. come atto oggettivamente e soggettivamente amministrativo, posto in essere dal privato nell'esercizio di un munus publicus. Secondo questa impostazione, l'introduzione del meccanismo della denuncia non aveva fatto venir meno l'importanza della verifica dei presupposti che legittimavano lo svolgimento dell'attività, ma più semplicemente aveva comportato uno spostamento del soggetto che effettuava detto controllo, il quale veniva demandato non più all'ufficio tecnico comunale, ma al cittadino interessato e, in materia edilizia, al tecnico asseverante, che, sotto la sua responsabilità, ne certificava i risultati.

Il privato finiva in questo modo col realizzare con la sua attività un proprio interesse, che era diverso per natura da quello della P.A., ma con questo coincidente nei fini ultimi, in modo tale che l'interesse privato finiva con l'essere un mezzo per il soddisfacimento dell'interesse pubblico.

Questa tesi, che in... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... era la più «radicale» di quelle viste sinora, aveva l'indubbio pregio di enfatizzare la ratio stessa dell'istituto della d.i.a., ovvero il principio di autoresponsabilità del privato, ma non veniva poi sviluppata, probabilmente a causa dei suoi punti deboli.

A parte il rilievo per cui non era chiaro quale fosse l'interesse pubblico con cui sarebbe coincidente quello privato (forse quello della semplificazione delle procedure?), destava perplessità la conclusione a cui si sarebbe arrivati seguendo questo ragionamento, in quanto il privato avrebbe finito per esercitare una pubblica funzione nei confronti di se stesso, esito che era difficilmente concepibile sul piano logico e anche giuridico.

Condivisibile era poi la critica secondo cui la cura dell'interesse pubblico nel modello della d.i.a. non era affidata al denunciante, che agiva per un fine schiettamente egoistico, ma ancora alla P.A. e ai suoi poteri di controllo, inibitori e di autotutela.

Critiche alle tesi pubblicistiche; la d.i.a. come atto privato.

Il fatto che all'interno del «filone pubblicistico» vi fossero delle ricostruzioni che, sia pure in modi diversi, tentavano di affrancare il modello d... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... dal silenzio assenso evidenziava il punto debole dell'orientamento giurisprudenziale che ricostruiva la denuncia alla stregua di un'istanza volta al conseguimento di un titolo autorizzativo tacito, ossia l'assimilazione di due istituti che hanno finalità distinte.

Un'articolata critica alla tesi provvedimentale era stata mossa dal Consiglio di Stato nell'importante decisione n. 717/2009, che, prima di soffermarsi sulle differenze tra i due istituti, sottolineò come l'assimilazione della d.i.a. al silenzio assenso non teneva conto del dato letterale dell'art. 19 della legge n. 241/1990, norma da cui emergeva ed emerge in maniera chiara la volontà del legislatore di contrapporre nettamente la s.c.i.a. e, in passato, la d.i.a. al provvedimento amministrativo, mediante un vero e proprio meccanismo sostitutivo.

Ne consegue che per effetto della previsione della d.i.a. la legittimazione del privato all'esercizio dell'attività non è più fondata su un atto di consenso della P.A., secondo lo schema norma-potere-effetto, ma trova la sua fonte direttamente nella legge, secondo lo schema norma-fatto-effetto.

Il modello della d.i.a. si caratterizza insomma per l'eliminazione dell'intermediazione del pote... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...atorio della P.A., che interviene con il suo potere di verifica non più per emanare un atto di assenso all'esercizio dell'attività, ma per controllare la corrispondenza di quanto dichiarato dall'interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l'attività in questione.

Una volta accolta questa ricostruzione, diventa palese l'impossibilità di assimilare la d.i.a. al silenzio assenso, che è un meccanismo preordinato a rimediare all'inerzia della P.A. e presuppone il potere-dovere di quest'ultima di provvedere con atto formale sull'istanza del privato, accogliendola o respingendola. Nella d.i.a. il potere-dovere che sussiste in capo alla P.A. non è questo, ma è soltanto quello di verificare la sussistenza dei prescritti requisiti affinché l'interessato possa autonomamente intraprendere la preannunciata attività.

La differenza tra i due istituti può cogliersi anche sul piano formale, visto che il legislatore li delinea in due norme distinte, così mostrando di voler attribuire loro una diversa funzione: mentre con la d.i.a. si attua una liberalizzazione dell'attività privata, non più soggetta ad autorizzazione, il silenzio assenso non incide in senso abrogativ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e autorizzatorio, ma si limita a prevedere una modalità di conseguimento dell'autorizzazione equipollente ad un provvedimento esplicito di accoglimento.

La decisione confutava altresì l'argomento per cui il richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 sembrava costituire un forte indizio a favore della tesi che assimilava la d.i.a. ad un'autorizzazione tacita.

Secondo il Consiglio di Stato questo riferimento, così come quello agli artt. 38 e 39 T.U., non doveva essere enfatizzato, poiché evocando l'autotutela il legislatore, più che prendere posizione sulla natura giuridica dell'istituto, aveva voluto soltanto chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di trenta giorni per l'esercizio del potere inibitorio, la P.A. conserva un potere di esercitare i poteri di inibizione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Insomma, il richiamo non sarebbe ai poteri di annullamento tout court, ma piuttosto ai suoi presupposti: soluzione successivamente recepita, come si avrà modo di vedere, anche dal legislatore.

Si tratta,... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...arole, di un potere di autotutela sui generis, che, pur condividendone i presupposti, si differenzia della consueta autotutela decisoria (su provvedimenti) perché non implica un'attività di secondo grado insistente su un precedente provvedimento amministrativo.

In tal modo, il d.l. n. 35/2005 non solo aveva recepito quell'orientamento giurisprudenziale che ammetteva la sussistenza in capo alla P.A. di un potere residuale di intervento anche dopo la scadenza del termine, ma si era fatto carico pure di tutelare l'affidamento che può essere maturato in capo al privato per effetto del decorso del tempo dopo la presentazione della d.i.a., analogamente a quanto potrebbe accadere a seguito di un provvedimento espresso.

Paradossalmente, continuava la decisione, il richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 avrebbe potuto addirittura essere invocato contro la tesi del titolo abilitativo tacito, perché se la d.i.a. fosse stata veramente un provvedimento non vi sarebbe stato nemmeno bisogno di prevedere un potere di annullamento d'ufficio o di revoca, essendo a tal fine sufficienti le norme generali di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Concludendo, la d.i.a. no... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...sere concepita come un'anomala istanza che dà vita ad un procedimento che si conclude con la formazione di un titolo abilitativo tacito, né era espressione di una potestà pubblicistica, ma avrebbe dovuto essere qualificata come un atto privato con il quale un soggetto dichiara alla P.A., sotto la propria responsabilità, la sussistenza dei presupposti previsti dalla normativa di settore per lo svolgimento di un'attività che egli intende intraprendere.

La tesi che concepiva la d.i.a. come atto privato era largamente condivisa in giurisprudenza, sia dei T.A.R. sia del Consiglio di Stato, e la decisione che si è presa in considerazione aveva rappresentato la sua elaborazione più approfondita e meglio motivata, tanto che le sue conclusioni, come si vedrà, sono state successivamente avallate dall'Adunanza Plenaria. Essa, rispetto al filone «pubblicistico», enfatizza il concetto di «liberalizzazione», e si basa su una concezione totalmente opposta dei rapporti tra potere amministrativo e privato, ossia la doverosa contrazione della sfera statale a favore di quella privata nell'ambito di quelle attività private il cui esercizio tradizionalmente era subordinato al previo esercizio di un... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...inistrativo in funzione soltanto autorizzatoria.

L'iter argomentativo di questa importante pronuncia sembra lineare e condivisibile, in quanto perfettamente coerente con la ratio ispiratrice del meccanismo della d.i.a., dimenticata invece dai sostenitori delle tesi pubblicistiche, che cercavano di recuperare in tutti i modi un provvedimento amministrativo laddove il legislatore aveva chiaramente voluto eliminarlo.

Non riconoscere che l'evoluzione legislativa ha avvicinato l'istituto della d.i.a. al silenzio assenso vorrebbe dire negare l'evidenza, ma assimilare i due modelli sarebbe un errore ancora più macroscopico. Non solo, come correttamente evidenziato dalla decisione, non si capirebbe come mai il legislatore continui a prevederli in due disposizioni distinte della legge n. 241/1990, ma anche non si comprenderebbe il senso della clausola di riserva con cui esordisce l'art. 20 di tale legge, che, nel regolare il silenzio assenso, prevede sia «fatta salva l'applicazione dell'art. 19».

Sempre sul piano formale, la diversità tra i due istituti si può desumere a contrario dal fatto che ove il legislatore ha voluto assimilare d.i.a. e silenzio assenso, lo ha fatto espressamente, come nell'art. 87 del D.... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...9/2003. Proprio perché tale norma, rappresenta un'eccezione rispetto ad un principio generale, non sembra condivisibile l'assunto di chi ritiene ricavabile da questa norma un argomento a favore dell'assimilazione della d.i.a. al silenzio assenso.

È vero che questo argomento, da solo, sembrerebbe essere debole, ma, a prescindere dall'espressa presa di posizione del legislatore di cui si darà conto tra poco, non è l'unico indizio della differenza che intercorre tra i due meccanismi, che si coglie anche sul piano dei poteri esercitabili dalla P.A..

A tal proposito, discutibile era l'assunto dei sostenitori della tesi pubblicistica secondo cui non vi sarebbe stata differenza tra «non vietare» l'inizio o la prosecuzione dell'attività e autorizzarne lo svolgimento, in quanto in entrambi i casi la P.A. avrebbe rimosso un ostacolo al libero esercizio dell'attività da parte del privato e comunque, in caso di esito positivo del controllo, un eventuale provvedimento espresso nulla avrebbe potuto aggiungere alla dichiarazione del privato, sulla cui legittimità la P.A. concorda pienamente.

L'affermazione è criticabile innanzitutto perché le ipotesi di silenzio assenso son... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...te tipizzate e non possono essere ricavate in via interpretativa e poi perché, come evidenziato nella decisione n. 717/2009 del Consiglio di Stato, nell'istituto della d.i.a. il fondamento giuridico dell'attività privata si radica direttamente nella legge e non nell'intervento della P.A., che non possiede alcun potere costitutivo-accrescitivo della sfera giuridica del privato.

Più precisamente, la denuncia di inizio attività ha una duplice valenza, privatistica e pubblicistica, poiché si pone, da un lato come adempimento indefettibile perché il privato possa intraprendere in concreto l'attività e dall'altro ha l'effetto di avviare il procedimento amministrativo preordinato alla verifica della sussistenza dei presupposti legittimanti, e non all'adozione di atti di assenso.

L'inerzia mantenuta dalla P.A. durante il lasso di tempo per l'esercizio del potere inibitorio non ha alcun effetto legittimante, considerato che, nel modello della d.i.a., in capo al denunciante viene a configurarsi un vero e proprio diritto soggettivo allo svolgimento dell'attività, che, come detto, rinviene il suo fondamento direttamente nella legge (c.d. legittimazione ex lege) o, comunque, nel potere che la stessa ricon... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...unciante di costituire mediante la dichiarazione l'effetto legittimante.

L'inerzia della P.A. ha, invece, un valore diverso nel caso del silenzio assenso, in cui assume valenza legittimante allo svolgimento dell'attività, perché, per effetto dell'equiparazione prevista dalla legge tra il silenzio e il provvedimento di accoglimento dell'istanza, essa ha l'effetto di rimuovere un limite all'esercizio di un diritto che preesisteva in capo a colui che aveva presentato l'istanza per ottenere un provvedimento abilitativo.

La differenza si coglie, quindi, anche sul piano delle situazioni giuridiche soggettive, perché mentre il denunciante ha un vero e proprio diritto soggettivo allo svolgimento dell'attività a cui si affianca una posizione di interesse legittimo oppositivo all'esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., colui che presenta un'istanza per l'ottenimento di un'autorizzazione è in una posizione di interesse legittimo pretensivo.

Alla luce di queste considerazioni, avrebbe dovuto essere chiaro che un conto è autorizzare lo svolgimento di un'attività e un altro conto è controllare la sussistenza dei requisiti per lo svolgimento di un'attività che il privato &e... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ttimato ex lege a svolgere ed eventualmente vietarne la prosecuzione; l'assimilazione tra d.i.a. e silenzio assenso finiva con l'attribuire alla P.A. un potere di cui era priva, in chiaro contrasto con il principio di legalità, che esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti che non siano espressione di poteri tipici previsti dalla legge.

Quanto detto sin qui rende evidente anche la difficile sostenibilità sul piano sistematico dell'assunto per cui il rinvio agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 avrebbe consentito di ricondurre la d.i.a. ad un titolo abilitativo tacito, e permetteva di considerare condivisibile quanto affermato nella decisione n. 717/2009 a proposito del «vero» significato di tale richiamo.

Il ragionamento compiuto dai sostenitori della tesi della fattispecie abilitativa tacita era criticabile perché sembrava basarsi sulla premessa per cui «annullamento d'ufficio» e «autotutela» sarebbero due concetti tra loro interscambiabili, assunto che tuttavia era assai discutibile, visto che l'annullamento d'ufficio è solo una delle possibili manifestazioni dell'autotutela amministrativa, che, secondo una nota definizione, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ravvisarsi ogni qual volta alla P.A. sia demandato il compito di risolvere situazioni conflittuali attuali o potenziali insorgenti con i soggetti che con essa vengono in contatto.

Come è stato correttamente osservato in dottrina, il riesame o la revisione di precedenti assetti di interessi stabiliti autoritativamente dalla P.A. non presuppone necessariamente l'esistenza di provvedimenti, espliciti o taciti, da eliminare, modificare o confermare, in quanto a tal fine è sufficiente che sia stato esercitato un potere pubblico, indipendentemente dai modi e dalle forme in cui questo si sia manifestato, e la presenza di una situazione di legittimo affidamento nei diretti interessati.

Se ciò è corretto, allora nel momento in cui il legislatore prevede la possibilità per la P.A. di assumere determinazioni in via di autotutela o di annullare la d.i.a., dovrà tenersi conto della peculiarità dell'istituto della d.i.a., che si caratterizza per la mancanza di un provvedimento. Mancanza che non è frutto di una svista del legislatore, ma di un'espressa scelta di politica legislativa e che pertanto non può essere colmata in via interpretativa, immaginando un provvedimento laddove non c'è, come f... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...enitori della tesi che assimila la d.i.a. al silenzio assenso.

Appurato che non è il riferimento all'autotutela o all'annullamento d'ufficio a plasmare la natura della d.i.a., ma semmai quest'ultima a connotare in modo peculiare la prima, si comprende allora che chi considerava la d.i.a. come titolo abilitativo tacito finiva con l'invertire i termini del ragionamento, con un iter argomentativo difficilmente accettabile sul piano della logica.

Tenuto conto delle peculiarità della d.i.a., il potere della P.A. si atteggerà allora come possibilità di intervenire successivamente alla scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio ma non in una logica di «annullamento», ma di «accertamento», attraverso la dichiarazione dell'insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per lo svolgimento dell'attività. Questo nel rispetto dei presupposti di cui all'art. 21-nonies della legge n. 241/1990: necessità che sussista un interesse pubblico attuale e concreto diverso dal mero ripristino della legalità violata; termine ragionevole; necessità di tener conto dell'affidamento del denunciante.

L'assunto per cui nella d.i.a. viene a mancare un provvedimento a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...io, anche tacito, è confermato dalle previsioni del T.U., che, quando parla di d.i.a., si riferisce sempre all'intervento edilizio nella sua materialità, e mai ad un provvedimento di autorizzazione.

Così, l'art. 37, co. 5, T.U., nel disciplinare l'accertamento di conformità delle opere soggette a d.i.a., prevede che il responsabile dell'abuso possa ottenere non un titolo in sanatoria (come nelle opere per cui occorre il permesso di costruire), ma soltanto la sanatoria dell'intervento; analogamente gli artt. 38, co. 2-bis, e 39, co. 5-bis, T.U. non si riferiscono mai ad un provvedimento autorizzatorio, ma dispongono espressamente che essi si esercitino anche per gli interventi edilizi realizzati con la c.d. «super d.i.a.».

Non è del tutto convincente, infine, neanche il richiamo all'art. 23, co. 5, T.U., in quanto tale norma si limita a regolare la modalità di dimostrazione della legittimazione ex lege, ossia l'esibizione della denuncia e fornendo la prova che sono trascorsi trenta giorni dalla ricezione della denuncia da parte della P.A., senza che per questo la copia della denuncia come documento si trasformi in un titolo, avendo essa una mera funzione notiziale. Sembra pertanto cogliere nel seg... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...azione di chi sottolinea che per «titolo» dovrà intendersi non la sussistenza di un provvedimento di consenso, bensì solo la legittimazione formale del privato all'esercizio del diritto, dovendosi distinguere quest'ultima dalla legittimazione sostanziale allo svolgimento dell'attività, che invece deriva dalla corrispondenza tra fattispecie astratta e fattispecie concreta.

La soluzione dell'Adunanza Plenaria e l'intervento del legislatore.

Il contrasto che si era venuto a creare in giurisprudenza tra le due opposte tesi ha portato la IV Sezione del Consiglio di Stato a rimettere la questione all'Adunanza Plenaria con l'ordinanza n. 14/2011.

L'Adunanza Plenaria si è pronunciata con la sentenza n. 15/2011, in cui dopo aver elencato gli argomenti a sostegno della tesi che ricostruisce la d.i.a. come «fattispecie a formazione progressiva che, per effetto del susseguirsi dell'informativa del privato e del decorso del tempo per l'esercizio del potere inibitorio, culmina in un atto tacito di assenso, soggettivamente e oggettivamente amministrativo», evidenzia i profili di criticità di tale impostazione, facendo propri le argomentazioni della dottrina e della giurispr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...cie della più volte citata decisione n. 717/2009, di cui si è dato conto al punto precedente.

Così, si ricorda che:
a) la tesi «provvedimentale» sconta il difetto di eliminare ogni differenza tra gli istituti della d.i.a. e del silenzio assenso, che invece sono considerate dal legislatore «diverse con riguardo sia all'ambito di applicazione che al meccanismo di perfezionamento», come confermato dall'introduzione del silenzio assenso in materia di permesso di costruire da parte del d.l. n. 70/2011;
b) il meccanismo della d.i.a. si caratterizza per la «sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori con un nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti» e quindi per il fatto che il consenso della P.A. viene surrogato dall'assunzione di autoresponsabilità del privato: «non c'è quindi spazio, sul piano concettuale e strutturale, per alcun potere preventivo di tipo ampliativo» e «il denunciante è … titolare di una posizione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato ne... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...sempre che ricorrano i presupposti normativi per l'esercizio dell'attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall'amministrazione con il potere» inibitorio nel termine di legge»;
c) assimilare il mancato esercizio del potere inibitorio ad un silenzio assenso è in contraddizione con la s.c.i.a. e con quei modelli di d.i.a. in cui è possibile avviare l'attività prima della consumazione del termine per l'esercizio del potere in discussione: il silenzio assenso, in questi casi, dovrebbe avere efficacia retroattiva;
d) non è decisivo il richiamo all'esercizio dei poteri di autotutela, tanto che, come ben chiarito dalla decisione n. 717/2009, questa prescrizione può essere interpretata anche nel senso che, decorso il termine per l'esercizio del potere inibitorio, la P.A. può comunque intervenire ma nel rispetto delle condizioni e ai presupposti di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Del pari, non può essere condivisa la ricostruzione alternativa «secondo cui, pur dovendosi escludere che per effetto del silenzio dell'amministrazione si formi uno specifico ed autonomo provvedimento di assenso, sarebbe la denuncia stessa... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...arsi da atto privato in titolo idoneo ad abilitare sul piano formale lo svolgimento dell'attività».

Anch'essa, infatti, è in contraddizione con il modo in cui il legislatore ha concepito il meccanismo giuridico della d.i.a., in cui il fondamento giuridico dell'attività privata è da rinvenirsi direttamente nella legge «e non in un apposito titolo costitutivo, sia esso rappresentato dall'intervento dell'amministrazione o dalla denuncia stessa come atto di auto-amministrazione integrante esercizio privato di pubbliche funzioni (cd. "d.i.a. vestita in forma amministrativa")».

Più in generale, ad essere «incompatibile con ogni valenza provvedimentale della d.i.a.» è l'esistenza di un potere inibitorio, che non potrebbe essere certo esercitato in presenza di un atto di assenso della P.A. se non previa rimozione dello stesso.

Se, fino a questo punto, la ricostruzione dell'Adunanza Plenaria è condivisibile ed in linea con i numerosi precedenti giurisprudenziali e dottrinali di cui si è dato conto, qualche maggiore perplessità destano i successivi passaggi in cui la decisione – nell'affrontare la correlata problematica dei mezzi giurisdizionali d... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l terzo che intende opporsi allo svolgimento dell'attività edilizia – arriva a qualificare il mancato esercizio dei poteri inibitori nel termine perentorio stabilito dalla legge come un'ipotesi di silenzio significativo negativo, condividendo una teoria dottrinale autorevole, ma sino ad allora rimasta assolutamente minoritaria.

Il mancato esercizio del potere inibitorio, secondo la sentenza n. 15/2011, non costituisce un'ipotesi di silenzio inadempimento, poiché, dato che il decorso del termine perentorio «pone fine al procedimento amministrativo diretto all'eventuale adozione dell'atto di divieto», nella fattispecie della d.i.a., l'inerzia della P.A. «produce l'effetto giuridico di precludere all'amministrazione l'esercizio del potere inibitorio … [e] … integra l'esercizio del potere amministrativo attraverso l'adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell'adozione del provvedimento inibitorio».

Deporrebbe in tal senso, inoltre, la considerazione per cui «l'attivazione di un procedimento doveroso finalizzato all'adozione della determinazione inibitoria implica l'esistenza di un potere il quale, all'esi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rifica circa la sussistenza dei presupposti per l'esercizio dell'attività denunciata, può naturalmente essere speso tanto in senso positivo, con l'adozione dell'atto espresso di interdizione, quanto con una determinazione negativa tacita alternativa all'esito provvedimentale espresso».

Sul piano teorico, è importante sottolineare che il provvedimento tacito di diniego a cui si è fatto riferimento è diverso dal silenzio assenso in quanto non ha alcun effetto ampliativo della posizione del denunciante, che può svolgere l'attività non già in virtù del diniego tacito di adozione del provvedimento che vieta l'inizio o la prosecuzione dell'attività, ma piuttosto sulla base della presentazione della stessa d.i.a. e della previsione legale che ricollega a tale circostanza la legittimazione del privato.

Accolta tale ricostruzione, muta anche l'oggetto dei poteri di autotutela che la P.A. può esercitare una volta decorso il termine perentorio per l'esercizio del potere inibitorio, che non sarà un atto di assenso tacito né l'attività oggetto della d.i.a., ma, naturalmente, il silenzio significativo negativo.

Sennonché, si deve osservare... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...grave; opinando, l'Adunanza Plenaria costruisce un modello di tutela fondato su artifizi e finzioni e compie un vero e proprio «salto ermeneutico», in quanto non sembra tener conto che, secondo i principi generali, le ipotesi di silenzio significativo (di accoglimento e di rigetto) sono soltanto quelle tipicamente previste dalla legge e che, nel caso della d.i.a., manca una previsione che disponga espressamente in tal senso.

Previsione che, a ben vedere, sarebbe stata necessaria anche per il silenzio diniego, che costituisce una modalità «eccezionale» di conclusione del procedimento, posto che quelle «regolari» sono individuate dalla stessa legge n. 241/1990 nel silenzio rifiuto (art. 2) e nel silenzio assenso.

Sempre sul piano della teoria generale del procedimento amministrativo, occorre considerare che le ipotesi di silenzio significativo riguardano, di regola, procedimenti ad istanza di parte, mentre, come si è visto, il procedimento di controllo della sussistenza delle condizioni per assentire l'intervento con d.i.a. ha carattere doveroso ed è avviato d'ufficio dalla P.A., a prescindere da ogni sollecitazione del terzo che intende opporsi all'attività edilizia.

La ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ne dell'Adunanza Plenaria, inoltre, contrasta con la stessa natura della d.i.a., che è concepita dal legislatore come un meccanismo sostitutivo del provvedimento amministrativo di assenso, e in cui – come riconosciuto dalla stessa sentenza n. 15/2011, che, da questo punto di vista, sembra quindi contraddire se stessa – la legittimazione del denunciante discende direttamente dalla legge e dalla presentazione della d.i.a. e la scadenza del termine determina l'estinzione ex lege del potere inibitorio, che è fenomeno affatto diverso dalla definizione tacita del procedimento.

Si è rilevato, infine, che, nel momento in cui si qualifica l'inerzia della P.A. come diniego tacito di esercizio del potere inibitorio, si finisce con lo scindere in due stadi il procedimento che segue alla presentazione delle d.i.a., e, segnatamente, in una prima fase in cui la P.A. compie il controllo sulla sussistenza dei presupposti per lo svolgimento dell'attività edilizia oggetto della d.i.a. e una seconda, successiva, in cui viene emanato il provvedimento inibitorio.

Tale ricostruzione, nondimeno, è erronea poiché, dato il carattere soltanto eventuale dell'emanazione della misura inibitoria, la funzione di controllo ha ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nitario: di ecco che la mancata adozione del provvedimento inibitorio costituisce soltanto un effetto dell'esame amministrativo della denuncia, e non certo un'ulteriore decisione della P.A. autonoma e distinguibile rispetto alla sequenza in cui si articola la funzione di controllo.

Il legislatore – probabilmente, come si dirà, spinto dall'intento di «neutralizzare» le conseguenze dell'intervento dell'Adunanza Plenaria – è intervenuto sulla problematica della natura giuridica della d.i.a. e sulla correlata questione dei mezzi di tutela dei terzi con l'art. 6, co. 1, lett. c), del d.l. n. 138/2001, conv., con modificazioni, in legge n. 148/2011.

Tale disposizione ha introdotto nell'art. 19 della legge n. 241/1990 un nuovo comma 6-ter, il cui primo periodo avalla definitivamente la tesi c.d. «privatistica», stabilendo espressamente che «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili».

Nondimeno, il periodo successivo, che, come si avrà modo di vedere, individua lo strumento di tutela del terzo nell'azione contro il silenzio della P.A. di cui a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...1 e 117 c.p.a., impedisce chiaramente di configurare il mancato esercizio del potere inibitorio come un'ipotesi di silenzio significativo negativo, ma riporta l'inerzia della P.A. nell'alveo del silenzio rifiuto, sconfessando così la ricostruzione dell'Adunanza Plenaria.

Va innanzitutto precisato che l'art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990 non trova applicazione alla P.A.S., perché l'art. 6, comma 4, terzo periodo, del D. Lgs. n. 28/2011, prevede che se la P.A. non inibisce l'esecuzione delle opere entro trenta giorni dalla ricezione della dichiarazione «l'attività di costruzione deve ritenersi assentita», con ciò dimostrando che si è al cospetto di un'ipotesi riconducibile al silenzio assenso.

I poteri di autotutela sulla d.i.a., in secondo luogo, tornano ad essere intesi non già come potere di annullare un silenzio significativo (assenso, come ritenuto dai sostenitori delle tesi c.d. «pubblicistiche» o diniego, stando alla ricostruzione dell'Adunanza Plenaria), ma piuttosto come possibilità di inibire l'attività edilizia anche oltre il termine perentorio per l'adozione dei provvedimenti inibitori, ma con i presupposti fissati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... n. 241/1990.

Quanto al contenuto concreto che la P.A. potrà dare al provvedimento con il quale esercita i propri poteri sulla d.i.a., si può ragionevolmente ritenere che l'atto accerterà (tardivamente, rispetto al termine per l'esercizio del potere inibitorio) che non sussistevano i presupposti per esercitare l'attività tramite d.i.a., inibirà la prosecuzione di quest'ultima (nel caso in cui sia ancora in corso) e imporrà la rimozione dei risultati materiali dell'attività, di modo da ingiungere il ripristino – per quanto possibile – dello status quo ante.

Merita, tuttavia, di essere richiamata l'opinione, emersa recentemente in giurisprudenza, secondo cui i poteri di autotutela sulla d.i.a. (e sulla s.c.i.a.) di cui dispone la P.A. sarebbero maggiormente accostabili alla c.d. «autotutela esecutiva», piuttosto che alla c.d. «autotutela decisoria», in quanto essi non hanno ad oggetto un atto amministrativo e sono finalizzati alla rimozione materiali degli effetti della denuncia/dichiarazione (o della segnalazione), in connessione con l'avvenuta illegittimità e non con una ragione ulteriore di interesse pubblico che connota invece la seconda forma di autotutela... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ..., in quel caso, essere di regola oggetto di specifica motivazione.

A tal proposito, seguendo un'autorevole opinione dottrinale, occorre innanzitutto ricordare che con l'espressione «autotutela esecutiva» ci si riferisce a tutte quelle attività non provvedimentali che, in occasione di un conflitto con l'interessato e quindi contro la volontà di quest'ultimo, siano dirette ad attuare delle decisioni già emanate dalla P.A. e finalizzate quindi a raggiungere determinati risultati pratici che interessano alla stessa P.A.; secondo questa prospettazione, essa si affianca alla c.d. «autotutela decisoria», con la quale si designa invece un'attività che si risolve nell'emanazione di provvedimenti che incidono su altri atti amministrativi o su determinati rapporti.

Sempre in via generale, la c.d. «autotutela esecutiva» trova fondamento normativo negli artt. 21-ter e 21-quater della legge n. 241/1990, che disciplinano rispettivamente l'esecutorietà e l'esecutività del provvedimento amministrativo (ossia l'attitudine dello stesso ad essere attuato coattivamente e ad essere portato immediatamente ad esecuzione), e la c.d. «autotutela decisoria» si esprime principalmente ne... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... revoca e di annullamento d'ufficio del provvedimento amministrativo, rispettivamente disciplinati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Inoltre, mentre la P.A. può eseguire coattivamente i propri provvedimenti soltanto in presenza di una specifica disposizione attributiva di tale potere e previa diffida (art. 21-ter della legge n. 241/1990), la dottrina tende attribuire alla c.d. «autotutela decisoria» natura generale.

Ciò premesso sul piano della teoria generale, non si può che concordare con l'opinione di chi ha ritenuto non condivisibile l'impostazione che riconduce alla categoria della c.d. «autotutela esecutiva» i poteri di autotutela che la P.A. può esercitare con riferimento alla d.i.a., innanzitutto perché in contrasto con la lettera dell'art. 19, co. 3, della legge n. 241/1990 che richiamava gli artt. 21-quinquies e 21-nonies e non già gli artt. 21-ter e 21-quater della medesima legge; peraltro, tale conclusione non muta nemmeno per effetto delle modifiche apportate dalla legge n. 124/2015, dato che, come si dirà meglio successivamente, l'art. 19, co. 3, continua a fare riferimento alle «condizioni» previste dall'art. 21-nonies.
[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... Inoltre, considerata la nozione di autotutela esecutiva che si è riportata, il riferimento a tale categoria appare improprio, poiché, decorso il termine per l'esercizio del potere inibitorio, la P.A. è chiamata ad adottare dei veri e propri provvedimenti, e non a compiere delle mere «operazioni materiali», occorrendo pur sempre l'accertamento della carenza dei requisiti e/o dei presupposti per svolgere l'attività oggetto della d.i.a. o della s.c.i.a.; non si tratta, dunque, di eseguire una decisione già presa, ma di prendere per la prima volta dei provvedimenti che avrebbero dovuto essere adottati entro il termine perentorio per l'esercizio dei poteri inibitori.

Infine, la ricostruzione che si sta criticando oblitera del tutto l'insegnamento della decisione n. 717/2009 e dell'Adunanza Plenaria secondo cui, come si è già detto e come si vedrà infra, l'inibizione dell'attività successiva alla scadenza del termine per l'esercizio dei poteri inibitori potrebbe avvenire soltanto tenendo conto dell'affidamento del denunciante e in presenza di un interesse pubblico specifico; l'autotutela esecutiva, infatti, a differenza di quella decisoria, prescinde del tutto da questi aspetti e dalla comparazi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...teresse pubblico con quello del denunciante.

In conclusione, per le ragioni che si sono esposte, se proprio si vuole inquadrare dal punto di vista dogmatico il potere di autotutela sulla d.i.a. utilizzando lo schema che si è tracciato in precedenza, sembra corretto richiamare la categoria dell'autotutela decisoria sui rapporti e non certo quella esecutiva.



 
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