Gli enti pubblici in virtù della previsione contenuta nell’
art. 4 della legge 75/1970 sul parastato sono costituiti per legge.
Sebbene tale previsione normativa sembra assumere un contenuto inequivoco e sembra, pertanto, non dare adito a dubbi interpretativi, in realtà, molti sono stati i problemi che si sono verificati nella prassi.
A tale riguardo, infatti, spesso la legge
non ha provveduto a qualificare espressamente l’ente costituito come pubblico e ciò ha determinato di conseguenza l’insorgere di problematiche ermeneutiche di non poco momento.
Inoltre, stabilire la natura pubblica o privata di un ente non è questione meramente teorica, in quanto la stessa presenta innegabili ricadute sul piano pratico.
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A tale proposito, occorre, innanzitutto, precisare che
solo gli enti pubblici dispongono di un potere pubblicistico, il cui contenuto minimo consiste nel potere di auto-organizzarsi, ossia di dettare, in via statutaria o regolamentare, le regole fondamentali della propria organizzazione interna.
Inoltre, almeno fino ad un recente passato, anche
i rapporti di lavoro alle dipendenze di un ente pubblico erano integralmente assoggettati ad una disciplina pubblicistica in base alla quale sia la costituzione che la gestione del rapporto di lavoro erano disciplinati da un provvedimento amministrativo autoritativo, per cui nessuno spazio era concesso alla contrattazione collettiva.
In realtà, negli anni Novanta, il pubblico impiego ha subito un graduale, ma sostanziale
processo di privatizzazione volto a superare le inefficienze che si erano verificate sotto l’operatività della disciplina integralmente pubblicistica che aveva comportato evidenti risvolti antieconomici.
Completato tale importante iter riformatore, attualmente rimangono assoggettati alla disciplina di diritto pubblico solo quelle categorie di rapporti di lavoro espressamente escluse dal processo di privatizzazione a causa delle loro irreversibili connotazioni pubblicistiche ed individuate tassativamente dall’art 3 del d.lgs. 165/2001 [1].
La natura pubblica di un ente, inoltre, comporta il potere per lo stesso di
adottare atti in grado di incidere unilateralmente nella sfera giuridica dei destinatari.
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In particolare, la predetta autarchia consiste nella titolarità di pubblici poteri da parte di una persona giuridica diversa dallo Stato, con compiti e funzioni di interesse pubblico, mediante l’equiparazione di tali atti con quelli emanati dallo Stato.
Per ciò che attiene, invece, all’autotutela essa consiste nel potere riconosciuto dalla legge alla P.A. di risolvere conflitti potenziali o attuali nascenti dalla propria attività senza dover ricorrere all’autorità giurisdizionale, ma attraverso propri mezzi, annullando o revocando atti illegittimi e inopportuni.
È necessario aggiungere che
la natura pubblica di un ente comporta anche una serie di limiti.
Infatti, solo gli enti pubblici sono passibili di essere sottoposti a controlli di varia natura volti a valutare la legittimità dell’attività dell’ente e la rispondenza all’interesse pubblico della stessa.
Inoltre, gli enti pubblici, nell’esercizio di poteri autoritativi sono assoggettati al rispetto delle prescrizioni contenute nella legge 241/1990 sul procedimento amministrativo.
Per di più, anche laddove la P.A. decida di avvalersi di moduli privatistici non è libera nei fini, trattasi, infatti, di attività funzionale, caratterizzata, cioè, da un vincolo teleologico suscettibile di controllo e di sindacato in sede giurisdizionale.
Da ultimo, occorre precisare che gli enti pubblici
non sono sottoponibili alle procedure fallimentari, essendo, invece, consentito alle imprese pubbliche di continuare ad operare sul mercato anche in condizioni disfunzionali in virtù dei preminenti fini pubblici da perseguire.
Sotto il
profilo patrimoniale…
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Se queste sono le importanti conseguenze che discendono dalla riscontrata connotazione pubblica di un ente si comprende l’importanza di verificare l’esatta natura giuridica dell’ente stesso laddove la legge che lo costituisce nulla dica espressamente a riguardo.
In tale ambito, perciò, sono stati individuati dalla giurisprudenza una serie di
indici rivelatori di pubblicità che consentono, attraverso un’attività ermeneutica svolta caso per caso, la risoluzione del problema volto ad individuare l’effettiva natura dell’ente stesso.
Tali indici di riconoscimento sono i seguenti:
- un sistema di controlli pubblici, e tale sistema sarà meno intenso ove l’ente è dotato di maggiore autonomia;
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- il finanziamento pubblico istituzionale,
- la costituzione ad iniziativa pubblica.
A complicare il quadro così delineato è intervenuto, negli anni Novanta, un
importante processo di privatizzazione degli enti pubblici, volto a far si che la P.A. potesse dotarsi di strumenti più duttili, flessibili e, pertanto, maggiormente efficienti, efficaci ed economici per il perseguimento dei propri fini istituzionali, sviluppatosi prevalentemente in due fasi.
La prima, detta anche «
fase fredda» o di
privatizzazione in senso formale, si è caratterizzata per la trasformazione degli enti in esame in società di capitali il cui pacchetto azionario continuava, però, ad essere detenuto integralmente dallo Stato.
Per ciò che attiene, invece, alla seconda fase, ad oggi ancora non completamente attuata, detta anche «
fase calda» o
privatizzazione in senso sostanziale, essa si sarebbe dovuta caratterizzare per la cessione del pacchetto azionario ai privati con conseguente dismissione da parte dello Stato dei relativi poteri di controllo effettivo del soggetto privatizzato.
Tuttavia, anche laddove il processo di privatizzazione…
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Questo meccanismo, noto come
golden share [2], attribuisce all’azionista pubblico, e persino al soggetto pubblico non azionista, un potere decisionale di veto sulle operazioni più significative e strategiche della società privatizzata.
Il massiccio ricorso alla privatizzazione, attenuata dalla golden share o dalla conservazione in capo allo Stato della partecipazione azionaria, ha posto il problema in ordine al se
sia possibile privatizzare forzatamente dei soggetti pubblici, senza modificarne la disciplina, le regole, i poteri e le modalità di azione che, pertanto, restano sostanzialmente pubblicistici.
A tale quesito era stata fornita fino agli anni Settanta risposta negativa, in quanto si riteneva che la forma societaria fosse incompatibile con la nozione di ente pubblico che, per essere qualificato come tale, doveva necessariamente rivestire una forma pubblica.
Successivamente, invece, grazie all’avvento dei principi di derivazione comunitaria in base ai quali è indifferente il nomen e la forma, in quanto ciò che conta sono gli aspetti sostanziali ed economici, ecco che è stato affermato che
un ente è pubblico quando è titolare del relativo potere pubblico ed è sottoposto ad un controllo anch’esso pubblico, indipendentemente dalla circostanza che abbia una cornice prettamente privatistica.
Da quanto detto, ne consegue che ove un ente venga privatizzato solo formalmente, in quanto rimane assoggettato ad un controllo pubblicistico e tenuto al perseguimento di fini pubblici, non può essere considerato privato bensì ente pubblico, soggetto, pertanto, alla relativa e peculiare disciplina giuridica.
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Sul punto secondo una certa opzione interpretativa il dato sintomatico di pubblicità è rappresentato dalla
deviazione dalla disciplina societaria.
Un altro filone di pensiero, invece, focalizza la sua attenzione sul dato rappresentato dall’
ampiezza del controllo esercitato sulla società dall’interno ad opera del socio pubblico.