Considerazioni sull'art.21 octies legge 241/1990: il primo e secondo periodo

Considerazioni sul primo periodo I poli attorno a cui ruota il primo periodo del secondo comma dell'art. 21-octies sono tre:
il provvedimento deve essere stato adottato «in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti»;
il provvedimento deve avere «natura vincolata»;
deve essere «palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
Se ne desume che l’assenza di uno solo degli elementi tipizzanti impedisce l’operatività della norma, lasciando, quindi, persistere il potere giudiziale di annullamento.

A) Nozione di vizio formale o procedimentale. È un problema di non poco conto, se si tiene conto che a... _OMISSIS_ ...la cui mancanza provoca nullità, e altri requisiti di forma, i quali alla condizioni che vedremo non permettono neppure l'annullamento.

La giurisprudenza identifica i vizi formali con la violazione delle norme che impongono requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale e i vizi procedimentali con la violazione delle norme relative al modus operandi dell’amministrazione e alla partecipazione procedimentale [1] oppure adopera un criterio residuale attribuendo carattere formale a qualsiasi vizio non incidente sull’assetto di interessi in gioco [2].

Alcuni esempi sono dati dalla mancata acquisizione di un parere [3] e dalla mancata indicazione del responsabile del procedimento [4], anche se si deve ricordare che la giurispr... _OMISSIS_ ...laquo;irregolarità» e «non annullabilità» ex art. 21-octies, co. 2, ha ancora rilevanza, come si è detto sopra nel trattare l'inquadramento sistematico di quest'ultima disposizione [5].

La giurisprudenza ha ritenuto applicabile il primo periodo al caso in cui sia omesso l'invio del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis legge 241/1990 [6], almeno nei casi in cui il provvedimento di diniego dell'istanza del privato non sia basato sull'asserita mancanza di documentazione a corredo dell'istanza oppure sulla parziale inidoneità di quella presentata per mancanza di elementi ritenuti essenziali che avrebbero dovuto essere nella medesima contenuti [7]. Sarà comunque necessaria una valutazione dell'incidenza che avrebbero avuto sul contenuto del provvedimento ... _OMISSIS_ ...izi di forma il difetto di motivazione [9], visto che la norma in esame verrebbe palesemente elusa se si permettesse l’annullamento per difetto di motivazione a fronte di motivi sostanziali ostativi all’adozione di un diverso contenuto dispositivo.

I limiti al tradizionale divieto di integrazione postuma della motivazione in giudizio sono stati attenuati [10] e in taluni casi sono addirittura venuti meno con la conseguenza che da un lato, l’amministrazione può sempre addurre nuovi argomenti a sostegno del provvedimento oggetto di gravame giurisdizionale, e dall’altro il ricorrente può proporre motivi aggiunti per censurare gli argomenti la cui conoscenza sia sopravvenuta rispetto all’instaurazione del giudizio [11]. L’indirizzo dominante è... _OMISSIS_ ...vizio di incompetenza, almeno quando sia di tipo infrasoggettivo, cioè nell'ambito di un medesimo ente pubblico. L'orientamento positivo argomenta a partire dalla funzione delle norme sulla competenza, che è quella di individuare la componente organizzativa deputata all'adozione dell'atto conclusivo del procedimento [13] e dalla riconducibilità al concetto di vizio formale di qualsiasi violazione che non incide sulla sostanza della decisione [14].

L'orientamento che propende per la soluzione negativa, argomenta a partire dal mancato richiamo dell'incompetenza nel secondo comma dell'art. 21-octies e dalla tradizionale distinzione di questo vizio da quello di violazione di legge. A ulteriore conferma si cita il secondo comma dell'art. 26 legge 1034/1971, a norma del quale l'an... _OMISSIS_ ...o impugnato [15].

È da ritenere che tale orientamento sia da condividere per un'altra ragione. Come si è detto il legislatore si è ispirato all'art. 46 della legge tedesca sul procedimento amministrativo, ed è da notare come questa norma contempla espressamente tra le cause di non annullabilità anche la competenza territoriale, mentre nel secondo comma dell'art. 21-octies non è menzionato tale vizio. Proprio il paragone con la norma tedesca allora avvalora la conclusione per cui se il legislatore avesse voluto includere l'incompetenza territoriale tra i vizi che non danno luogo ad annullamento, lo avrebbe espressamente espressamente previsto.

B) Natura vincolata del provvedimento. Si deve ricordare che il provvedimento è vincolato quando alla P.A. non è data l... _OMISSIS_ ...otesi dell'attività vincolata ab origine, quando la norma attributiva del potere che non lascia spazi di apprezzamento, qualche maggiore perplessità sorge con riferimento a quelle attività non vincolate ab origine ma che lo diventino. Questo fenomeno si verifica o per effetto di un autovincolo da parte dell'amministrazione (es. bando in cui si fissano i criteri per la selezione del personale: se un soggetto ne è in possesso deve essere ammesso alla procedura concorsuale, se un soggetto ne è privo va per forza escluso [16]) o per effetto di un accordo ex art. 11 legge 241/1990 o per effetto di un giudicato amministrativo o infine per il grado di completezza raggiunto dall'istruttoria, e sembra che non vi siano motivi per escludere queste ipotesi dall'ambito di applicazione dell'art. 21-octi... _OMISSIS_ ...dicare, da parte del giudice, un sindacato sulla loro corrispondenza al contenuto che la legge prescrive. Diversamente, per gli atti discrezionali il contenuto non è prescritto dalla legge, ma è stabilito «a valle» dalla P.A., sulla base di criteri, obiettivi e limiti previsti «a monte» dalla legge.

C) Onere della prova. Un problema di non poco conto è la determinazione della parte su cui gravi la dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere di contenuto diverso, in quanto solo il secondo periodo fissa una norma sicura, ponendo detto onere a carico della P.A..

In effetti hanno buoni argomenti per essere sostenute sia la tesi che ritiene che l'onere della prova sia a carico della P.A. [18] (mancanza di alternative all'att... _OMISSIS_ ...orto [19]).

Una possibile via d'uscita potrebbe essere la considerazione per cui l'istruzione probatoria del processo amministrativo è imperniata sul principio dispositivo con metodo acquisitivo, caratterizzato dal fatto che il g.a. può acquisire anche d'ufficio gli atti e i documenti ritenuti necessari ai fini della risoluzione della lite, purché il ricorrente fornisca almeno un principio di prova. Questi potrà prospettare al giudice adito una ricostruzione attendibile, sotto il profilo di fatto e giuridico, delle circostanze addotte, potendo poi il giudice acquisire d'ufficio gli elementi probatori indicati dalle parti ovvero ritenuti comunque necessari.

Dovrà pertanto essere il giudice a dover fare, d'ufficio, tutte le indagini istruttorie tese a valutare l... _OMISSIS_ ...che ritiene che il giudice potrà accertare ufficiosamente se lo specifico vizio abbia avuto o meno efficacia causale sul contenuto del procedimento [20] anche senza una specifica richiesta in tal senso da parte della P.A. [21]. Si specifica tuttavia che il giudice, prima di decidere sulla questione, dovrà indicarla alle parti, al fine di consentirne una piena trattazione in attuazione del principio del contraddittorio [22].

D) Natura palese dell'ininfluenza. L'ininfluenza del vizio sul contenuto dispositivo è un connotato necessario, in quanto, qualora risultasse che il mancato rispetto delle garanzie procedimentali ha influito sul contenuto del provvedimento finale, la violazione formale si trasformerebbe in eccesso di potere per travisamento dei fatti [23].

... _OMISSIS_ ...o adottato qualora le garanzie formali e procedimentali fossero state rispettate [24] e va compiuta tenendo conto della normativa che disciplinava la materia interessata al momento dell'emanazione del provvedimento stesso, in applicazione del principio tempus regit actum [25]. Detto giudizio potrà avvenire o in virtù di esclusiva attività probatoria delle parti ovvero di quest’ultima congiunta ad attività istruttoria disposta dal giudicante, in quanto il legislatore si disinteressa del mezzo attraverso cui si forma la situazione di evidenza [26].

Il legislatore non si accontenta però di un giudizio di ininfluenza, ma va oltre, prevedendo che questa debba essere «palese», nel senso che deve trattarsi di una situazione in cui la mancanza di alternative deve r... _OMISSIS_ ...ne alla sola valutazione in punto di diritto, il raffronto tra la fattispecie concreta ed il precetto non sia particolarmente complesso [27].

In mancanza di detta prova, deve tornare ad applicarsi la regola generale per cui l'atto deve essere annullato e la P.A. potrà riesercitare i suoi poteri. È stato affermato infatti che la norma presuppone una presunzione iuris tantum di efficienza causale della violazione formale e procedimentale sul contenuto sostanziale del provvedimento [28].

Considerazioni sul secondo periodo La dottrina ha evidenziato la singolarità del secondo periodo dell'art. 21-octies, co. 2, ricordando l'importanza della comunicazione d'avvio, adempimento che permette di instaurare il contraddittorio coi soggetti che saranno incisi nella loro ... _OMISSIS_ ...vvenuto con la legge 15/2005 dell'istituto della comunicazione di avvio del procedimento [29].

Rispetto al primo periodo vi sono delle importanti differenze in quanto ci si riferisce non solo ai provvedimenti vincolati, ma a tutti i provvedimenti, e ad uno specifico vizio, che però è inquadrabile anche tra i vizi di forma e di procedura. Inoltre è prevista una regola di riparto dell'onere della prova e non è richiesta che la mancanza di alternative sia «palese».

Non pare invece che debba essere dato particolare peso al fatto che detto periodo, a differenza del primo, non richiami il «contenuto dispositivo», ma il semplice contenuto, visto che si tratta di un'imprecisione dovuta al fatto che questo periodo è stato aggiunto in sede di esa... _OMISSIS_ ...iverse ricostruzioni, del tutto antitetiche [31]. Se si accoglie la tesi che ricostruisce il rapporto in chiave di specialità, avremmo che l'applicazione del primo periodo sarebbe delimitata dal secondo, che ritaglia nel genus vizi di forma e di procedura la species omessa comunicazione dell'avvio del procedimento [32] e che il secondo periodo sarebbe inapplicabile, come il primo, ai provvedimenti a contenuto discrezionale [33].

Peraltro, sono prospettabili due varianti di questa impostazione: una che ritiene assolutamente inapplicabile la norma del primo periodo (specialità assoluta), e un'altra che ritiene applicabile la norma del primo periodo quando sia «palese» che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottat... _OMISSIS_ ..., con la conseguenza di ritenere il secondo periodo applicabile anche ai provvedimenti discrezionali. Peraltro, questa tesi desume dall'utilizzo dall'avverbio «comunque», da interpretarsi come «in ogni caso», la possibilità che le due norme possano avere anche spazi di sovrapposizione.

In giurisprudenza si è ritenuto che tra il primo e il secondo periodo vi sia un rapporto di specialità, e se ne ammette un'applicazione concorrente, ritenendo che il discrimine stia nella natura del provvedimento [35]. Si può parlare insomma di una «specialità concorrente corretta», atteso che seguendo la tesi della specialità, in entrambe le sue varianti, non dovrebbe esserci spazio per i provvedimenti discrezionali.

Di fronte ad un vizio di ... _OMISSIS_ ...o o il secondo periodo a seconda che sia palese o meno che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato [36].

B) Quanto all'estensione del vizio, è bene ricordare che, nonostante testualmente ci si riferisca alla mancata comunicazione di avvio del procedimento [37], parte della giurisprudenza ha ritenuto applicabile analogicamente la norma dettata in questo periodo anche all'omessa comunicazione dei motivi di rigetto dell'istanza di cui all'art. 10-bis legge 241/1990 [38].

Si tratta tuttavia di un orientamento che suscita più di qualche perplessità in ragione della lettera del periodo in esame, e soprattutto della natura eccezionale dell'art. 21-octies, co. 2, che esclude la possibilità di un ragionamento anal... _OMISSIS_ ...i provvedimenti discrezionali [40], si deve rilevare che la mancanza di alternative va intesa come mancanza di alternative di fatto, e cioè di opzioni fattuali verosimili, pur in presenza di un certo numero di alternative di diritto [41].

L'onere della prova spetta - e in questo caso è chiaro - alla P.A., previsione che costituisce una deroga al già citato principio acquisitivo [42] e che appare logica se si tiene conto che si deve ripercorrere l'esito di una valutazione discrezionale riservata alla P.A. stessa, che non si può ripercorrere senza un contributo di chi la compie. È da ritenere che non sia necessaria a tal proposito un'apposita domanda riconvenzionale, ma sia sufficiente un'eccezione e che il giudice - nel caso in cui la P.A. non sia costituita in giudizio o nel... _OMISSIS_ ...ll'ininfluenza) [43], ma debba annullare l'atto [44]. Naturalmente occorrerà garantire il principio del contraddittorio, dando al privato la possibilità di controdedurre sugli elementi di prova esibiti dalla P.A. [45].

Secondo un orientamento restrittivo, può essere solo la P.A. a sollevare tale eccezione, e non i controinteressati: questa lettura è legittimata dalla lettera del secondo periodo e anche dalla ratio di tale previsione, che è legata al fatto che solo la P.A. è titolare del potere discrezionale, in quanto soggetto deputato a realizzare l'interesse pubblico la cui cura è ad essa affidata, previa comparazione, nell'ambito del procedimento amministrativo, di tale interesse con gli altri interessi pubblici e privati coinvolti [46].

È stato notato che ... _OMISSIS_ ...all'esercizio di attività amministrative di questo tipo. Non solo, ma la possibilità che l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso presuppone, correlativamente, che il giudice valuti positivamente la prova fornita: tuttavia il giudice non può sindacare la discrezionalità della P.A., se non in relazione ai profili di illogicità e travisamento [47].

Ecco che le prime pronunzie giurisprudenziali hanno superato il problema ritenendo che all'amministrazione vada richiesta una prova particolarmente rigorosa della circostanza che il provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, e tale prova non può però concernere valutazioni di merito, precluse appunto al g.a. [48].

Deve cioè... _OMISSIS_ ...ei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo, non lesivo per la posizione del ricorrente, si sarebbe potuto raggiungere lo scopo [50].

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