Considerazioni sull'art.21 octies legge 241/1990: il primo e secondo periodo

Considerazioni sul primo periodo I poli attorno a cui ruota il primo periodo del secondo comma dell'art. 21-octies sono tre:
il provvedimento deve essere stato adottato «in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti»;
il provvedimento deve avere «natura vincolata»;
deve essere «palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
Se ne desume che l’assenza di uno solo degli elementi tipizzanti impedisce l’operatività della norma, lasciando, quindi, persistere il potere giudiziale di annullamento.

A) Nozione di vizio formale o procedimentale. È un problema di non poco conto, se si ti... _OMISSIS_ ...i sensi dell'art. 21-septies della stessa legge 241/1990 la mancanza di uno degli elementi essenziali del provvedimento ne provoca la nullità. Di qui la necessità di distinguere tra forme necessarie, la cui mancanza provoca nullità, e altri requisiti di forma, i quali alla condizioni che vedremo non permettono neppure l'annullamento.

La giurisprudenza identifica i vizi formali con la violazione delle norme che impongono requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale e i vizi procedimentali con la violazione delle norme relative al modus operandi dell’amministrazione e alla partecipazione procedimentale [1] oppure adopera un criterio residuale attribuendo carattere formale a qualsiasi vizio non incidente sull’assetto di i... _OMISSIS_ ...co [2].

Alcuni esempi sono dati dalla mancata acquisizione di un parere [3] e dalla mancata indicazione del responsabile del procedimento [4], anche se si deve ricordare che la giurisprudenza già prima delle innovazioni introdotte nel 2005, aveva ricondotto quest'ultima omissione all'irregolarità, soluzione che appare preferibile anche nel contesto attuale, dove la distinzione tra «irregolarità» e «non annullabilità» ex art. 21-octies, co. 2, ha ancora rilevanza, come si è detto sopra nel trattare l'inquadramento sistematico di quest'ultima disposizione [5].

La giurisprudenza ha ritenuto applicabile il primo periodo al caso in cui sia omesso l'invio del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis legge 241/1990 [6], almen... _OMISSIS_ ...ui il provvedimento di diniego dell'istanza del privato non sia basato sull'asserita mancanza di documentazione a corredo dell'istanza oppure sulla parziale inidoneità di quella presentata per mancanza di elementi ritenuti essenziali che avrebbero dovuto essere nella medesima contenuti [7]. Sarà comunque necessaria una valutazione dell'incidenza che avrebbero avuto sul contenuto del provvedimento finale le deduzioni che sarebbero state presentate dalla parte interessata se fosse stata messa in condizione di partecipare al procedimento [8].

L'orientamento dominante riconduce ai vizi di forma il difetto di motivazione [9], visto che la norma in esame verrebbe palesemente elusa se si permettesse l’annullamento per difetto di motivazione a fronte di motivi s... _OMISSIS_ ...tivi all’adozione di un diverso contenuto dispositivo.

I limiti al tradizionale divieto di integrazione postuma della motivazione in giudizio sono stati attenuati [10] e in taluni casi sono addirittura venuti meno con la conseguenza che da un lato, l’amministrazione può sempre addurre nuovi argomenti a sostegno del provvedimento oggetto di gravame giurisdizionale, e dall’altro il ricorrente può proporre motivi aggiunti per censurare gli argomenti la cui conoscenza sia sopravvenuta rispetto all’instaurazione del giudizio [11]. L’indirizzo dominante è comunque nel senso dell’inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione [12].

Maggiormente controversa è la possibilità di sussumere nei vizi pro... _OMISSIS_ ...vizio di incompetenza, almeno quando sia di tipo infrasoggettivo, cioè nell'ambito di un medesimo ente pubblico. L'orientamento positivo argomenta a partire dalla funzione delle norme sulla competenza, che è quella di individuare la componente organizzativa deputata all'adozione dell'atto conclusivo del procedimento [13] e dalla riconducibilità al concetto di vizio formale di qualsiasi violazione che non incide sulla sostanza della decisione [14].

L'orientamento che propende per la soluzione negativa, argomenta a partire dal mancato richiamo dell'incompetenza nel secondo comma dell'art. 21-octies e dalla tradizionale distinzione di questo vizio da quello di violazione di legge. A ulteriore conferma si cita il secondo comma dell'art. 26 legge 1034/1971, a norma... _OMISSIS_ ...nullamento per incompetenza determina l'immediata rimessione dell'affare all'autorità senza possibilità per il giudice di valutare la correttezza sostanziale del contenuto dispositivo del provvedimento impugnato [15].

È da ritenere che tale orientamento sia da condividere per un'altra ragione. Come si è detto il legislatore si è ispirato all'art. 46 della legge tedesca sul procedimento amministrativo, ed è da notare come questa norma contempla espressamente tra le cause di non annullabilità anche la competenza territoriale, mentre nel secondo comma dell'art. 21-octies non è menzionato tale vizio. Proprio il paragone con la norma tedesca allora avvalora la conclusione per cui se il legislatore avesse voluto includere l'incompetenza territoriale tra i vizi che n... _OMISSIS_ ...ad annullamento, lo avrebbe espressamente espressamente previsto.

B) Natura vincolata del provvedimento. Si deve ricordare che il provvedimento è vincolato quando alla P.A. non è data la possibilità di compiere apprezzamenti discrezionali: si tratta tuttavia di una nozione semplice soltanto in teoria, perché, se l'applicazione della norma in esame non dovrebbe porre problemi nell'ipotesi dell'attività vincolata ab origine, quando la norma attributiva del potere che non lascia spazi di apprezzamento, qualche maggiore perplessità sorge con riferimento a quelle attività non vincolate ab origine ma che lo diventino. Questo fenomeno si verifica o per effetto di un autovincolo da parte dell'amministrazione (es. bando in cui si fissano i criteri per la selezione del ... _OMISSIS_ ...n soggetto ne è in possesso deve essere ammesso alla procedura concorsuale, se un soggetto ne è privo va per forza escluso [16]) o per effetto di un accordo ex art. 11 legge 241/1990 o per effetto di un giudicato amministrativo o infine per il grado di completezza raggiunto dall'istruttoria, e sembra che non vi siano motivi per escludere queste ipotesi dall'ambito di applicazione dell'art. 21-octies, co. 2 [17].

La ratio della limitazione della non annullabilità ai soli provvedimenti vincolati si spiega in virtù del fatto che solo con riferimento ad essi si può concretamente predicare, da parte del giudice, un sindacato sulla loro corrispondenza al contenuto che la legge prescrive. Diversamente, per gli atti discrezionali il contenuto non è prescritto dalla le... _OMISSIS_ ...lito «a valle» dalla P.A., sulla base di criteri, obiettivi e limiti previsti «a monte» dalla legge.

C) Onere della prova. Un problema di non poco conto è la determinazione della parte su cui gravi la dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere di contenuto diverso, in quanto solo il secondo periodo fissa una norma sicura, ponendo detto onere a carico della P.A..

In effetti...


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Autore

Doro, Fabio

magistrato TAR

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