Procedura espropriativa: la non annullabilità del provvedimento ex art.21 octies legge 241/1990

I precedenti giurisprudenziali e comparatistici; i problemi di legittimità costituzionale A quasi un quinquennio dal profondo restyling operato alla legge sul provvedimento amministrativo con la legge 15/2005, il presente contributo si propone innanzitutto di fornire un quadro degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sull'applicazione del secondo comma dell'art. 21-octies della legge 241/1990, per poi andare ad analizzare, sia pure in estrema sintesi, se e come tale innovazione abbia inciso sul procedimento espropriativo.

Uno dei tratti qualificanti della riforma del 2005 è stato infatti l'inserimento nella legge 241/1990 del Capo IV-bis, rubricato «Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso», all'interno del quale, tra l... _OMISSIS_ ...imità dello stesso (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere).

È da notare che la formulazione delle norme appare un po' infelice nel momento in cui si riferiscono al «provvedimento amministrativo» anziché all'«atto amministrativo», quasi a dire che la disciplina in esse contenuta sia destinata a trovare applicazione soltanto a quella particolare specie di atti amministrativi che è costituita dai provvedimenti.

Tale interpretazione risulterebbe tuttavia eccessivamente formalistica, e non sembra invece tener conto dell'irragionevolezza del risultato, che porterebbe ad un trattamento diverso dell'invalidità per situazioni simili. Pertanto, quantomeno con riferimento alla disciplina dell'invalidità, può ritenersi che essa valga... _OMISSIS_ ...el provvedimento, prevede: «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.». La logica di tale previsione è chiaramente quella di evitare che qualunque violazione di legge possa condurre sempre all'annullamento, e in tal senso essa non è una novità.

Essa, infatti, si muove nel solco trac... _OMISSIS_ ...vvedimento, «dequotando» i vizi formali, e tendendo a valorizzare, più che l'ossequio rigoroso alle forme procedimentali, la logica del perseguimento del risultato [1].

Esempi di tale tendenza erano quelle pronunce che non disponevano l'annullamento:
in quei casi in cui la difformità al paradigma legale fosse minimale, perché si diceva che al più si poteva parlare di irregolarità [2]; quando la violazione della norma fosse inidonea, in concreto, a pregiudicare lo scopo a cui in astratto era preordinata la norma violata [3]; quando, nonostante l'omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento, l'interessato avesse avuto conoscenza aliunde del procedimento o vi avesse partecipato; in caso di provvedimenti v... _OMISSIS_ ... si allarga l'indagine in ottica comparatistica, si può notare come il legislatore si sia ispirato all'art. 46 della legge tedesca sul procedimento amministrativo, che, nel testo originario del 1976, prevedeva che non poteva essere annullato il provvedimento amministrativo affetto da vizi derivanti da violazioni relative alla forma, al procedimento ed alla competenza territoriale, laddove «non si poteva prendere nessun’altra decisione». Detta disposizione, nel testo attualmente vigente, frutto di una riformulazione del 1996, esclude l'annullamento «qualora risulti in maniera palese che la violazione non abbia influito sul merito della decisione» [6].

La norma che si sta esaminando trova un corrispondente peraltro anche sul piano del diritto comu... _OMISSIS_ ...sostanziali” proposti da uno Stato membro, dal Consiglio o dalla Commissione; la norma rende irrilevante la violazione delle norme sulla forma degli atti, ove questa non si sia riverberata anche sulla sostanza dell'atto, incidendo in maniera concreta sul suo contenuto dispositivo (ciò accade per le garanzie di procedura relative alla formazione degli atti, il rispetto delle forme essenziali, l'obbligo di motivazione).

In dottrina sono state da subito manifestate perplessità di ordine costituzionale su questa norma, che, escludendo sembra contrastare con l'art. 113 Cost., disposizione che vieta al legislatore di limitare la tutela giurisdizionale a certe categorie di vizi o per certe categorie di atti [7].

Secondo questa ricostruzione la sanzione caducato... _OMISSIS_ ...e che siano previste sanzioni parimenti idonee a riparare in modo specifico la lesione dell'interesse del ricorrente che derivi da una violazione procedimentale o formale [8].

È stato detto tuttavia [9] che tali perplessità non hanno ragione di essere in quanto il privato non viene la sua tutela diminuita, anzi evita di chiedere e ottenere un annullamento che in realtà gli è inutile perché, stante l'irrilevanza del vizio, la caducazione del provvedimento non impedisce alla P.A. di reiterarlo, anche in senso sfavorevole.

Inoltre, l'art. 21-octies, co. 2, non sembra inoltre precludere la strada del risarcimento del danno né ad una condanna alle spese della P.A., e l'affermazione per cui l'annullamento sarebbe l'unica sanzione efficace avverso l'illegittimità del... _OMISSIS_ ...0].

È da rilevare tuttavia che queste considerazioni non siano sufficienti a dissipare le perplessità sulla legittimità costituzionale del secondo comma della norma in esame.

Può certamente condividersi l'assunto per cui l'annullamento per vizi meramente formali non preclude alla P.A. il riesercizio del potere in senso sfavorevole al privato, ma non certo la conclusione per cui esso sarebbe sempre e comunque inutile. Si deve tener conto infatti dei seguenti dati:
il carattere retroattivo dell'annullamento giurisdizionale può assicurare, con riguardo alle ipotesi di interesse legittimo oppositivo, una tutela effettiva almeno per il lasso di tempo tra il primo provvedimento illegittimo ed il nuovo provvedimento di identico contenuto [11]; ... _OMISSIS_ ...e normative a lui favorevoli e in un mutamento di opinione da parte della P.A., potendo benissimo cambiare anche gli uomini preposti agli organi titolari del potere esercitato [13].
Quanto alla possibilità per il privato di chiedere il risarcimento del danno, problema della pregiudiziale amministrativa a parte [14], essa dipende, come si vedrà nel paragrafo successivo, dalla natura che si riconosce alla norma (sostanziale o processuale) e che è ben difficile che di fronte ad una violazione meramente formale o procedimentale vi possa essere un danno, tanto che vi è anche chi ritiene che non vi possa essere spazio per la tutela risarcitoria [15]. Infine, la soluzione del risarcimento del danno inoltre sarebbe insoddisfacente per il titolare dell'interesse pretensivo, visto che egl... _OMISSIS_ ...secondo comma dell'art. 21-octies configuri due ipotesi di irregolarità, vizio che consiste in una difformità dell'atto dal paradigma legale di minor conto, in quanto la norma violata è di scarso rilievo, e la violazione stessa non intacca nemmeno potenzialmente il corretto esercizio della funzione amministrativa [16].

Questa tesi però deve essere respinta, perché l'irregolarità opera in astratto ed ex ante, cioè è un giudizio che si fa sull'importanza della norma, mentre la norma in esame sembra richiedere un giudizio in concreto, che tenga conto caso per caso ex post della conseguenza che ha avuto la violazione sul contenuto dell'atto e di come avrebbe potuto incidere sullo stesso invece l'osservanza della norma [17].

In senso critico verso tale ricostruzion... _OMISSIS_ ...ol potere di annullare l'atto si trovi in condizione di esercitare tale potere e sempre che sia palese che il contenuto del provvedimento adottato non aveva alternative; mancando queste condizioni è chiaro che il provvedimento resta invalido, e non meramente irregolare [18].

Il fatto che il secondo comma dell’art. 21-octies non sia riconducibile alla figura dell’irregolarità comporta che i casi di irregolarità dell’atto amministrativo individuati dalla giurisprudenza ante riforma abbiano ancora dignità autonoma: ne deriva che, qualora il giudice riscontri una di queste ipotesi, non deve nemmeno porsi il problema di vedere se sussistano le condizioni per l’applicabilità del secondo comma dell’art. 21-octies, e dovrà rigettare la censura dichiaran... _OMISSIS_ ...l terzo comma dell'art. 156 c.p.c., norma che, regolando la nullità degli atti processuali, prevede che la nullità non vi sia se l'atto ha comunque raggiunto il suo scopo [20].

È questa la disposizione che viene invocata dalla giurisprudenza e dalla dottrina che ritiene che l'omessa comunicazione d'avvio del procedimento non dia luogo ad illegittimità qualora colui che lamenta di non essere stato avvisato abbia avuto aliunde conoscenza dell'esistenza del procedimento.

Anche questa tesi però non convince, perché ciò che sembra rilevare ai sensi dell'art. 21-octies, co. 2, non è tanto il raggiungimento dello scopo, ma il contenuto dell'atto amministrativo. In altre parole per pervenire ad una «non annullabilità» non ci si deve chiedere se lo scopo de... _OMISSIS_ ...ma sia comunque raggiunto ma che l'atto potesse avere contenuto diverso (in tal caso l'atto è annullabile) ma anche che lo scopo della norma non sia raggiunto e che l'atto non potesse avere contenuto diverso (in questo caso nonostante il mancato raggiungimento dello scopo l'atto non è annullabile).

Ecco che più che di raggiungimento dello scopo si dovrebbe parlare di ragionamento del risultato [21], avendo la norma in commento come oggetto di analisi l’azione amministrativa complessivamente considerata: se l'amministrazione ha agito bene, sul piano sostanziale, attribuendo o negando il bene della vita agognato dal destinatario dell'azione amministrativa, il provvedimento sfugge alla sanzione dell’annullamento.

C) Tesi processualistica. È l'impostaz... _OMISSIS_ ...LF|
Di particolare interesse risulta la giurisprudenza che fa riferimento all'interesse ad agire, che, come noto, è una condizione di trattabilità nel merito del ricorso di fronte al g.a. e sta ad indicare la necessità che il ricorrente: (a) lamenti che il provvedimento arreca una lesione attuale e concreta alla sua sfera giuridica, e (b) possa trarre un'utilità concreta dall'accoglimento del ricorso.

La carenza originaria di interesse ad agire provoca inammissibilità del ricorso, quella sopravvenuta invece l'improcedibilità, senza quindi che il giudice scenda nel merito della fondatezza della pretesa.

Ecco allora che nel caso di vizio meramente formale il privato sarebbe privo di interesse ad agire, perché dall'annullamento dell'atto non avrebbe alcu... _OMISSIS_ ...menti, il ricorrente non potrebbe attendersi alcuna determinazione diversa, anche con l'osservanza del precetto che lamenta come violato.

Conseguenza di questa impostazione è che il provvedimento resterebbe comunque invalido sul piano sostanziale, e pertanto potrebbe essere disapplicato dal g.o., annullato in via di autotutela o anche convalidato dalla P.A., che resterebbe comunque obbligata al risarcimento del danno.

Non solo, ma riconoscendo valenza processuale a questa norma, essa si applicherebbe anche ai giudizi pendenti, non potrebbe essere modificata o derogata con interventi legislativi regionali [23] e la pronuncia che chiude il giudizio sarebbe una pronuncia di inammissibilità del ricorso [24].

L'impostazione in esame è suffragata, sul... _OMISSIS_ ...ratio del secondo comma dell'art. 21-octies non è quella di compiere una sanatoria generalizzata dei vizi, ma solo quella di graduare il sistema sanzionatorio in ragione dell'effettiva natura del vizio. Inoltre si rileva, sul piano sistematico, che l'art. 21-nonies (sull'autotutela) richiama l’intero articolo 21-octies (e non solo il primo comma) lascia intendere che il provvedimento non annullabile in sede giurisdizionale è comunque suscettibile di annullamento in sede di autotutela.

In senso contrario invece si sottolinea l'anomalia sistematica che presenta tale tesi, che finisce col riconoscere valenza processuale ad una norma inserita in una legge sostanziale e per giunta nel capo dedicato all'efficacia e all'invalidità del provvedimento amministrativo, e il modo n... _OMISSIS_ ...nullamento chiesto per vizi meramente formali o di procedura [26]. Più precisamente, nel caso di interesse oppositivo, è vero che l'atto può essere reiterato ma comunque finché non lo è il bene giuridico del soggetto non è sacrificato e il ricorrente vittorioso conserva la posizione giuridica soggettiva di vantaggio. Per quanto concerne l'interesse pretensivo, il ricorrente dall'annullamento ha comunque un interesse quantomeno “strumentale”, perché, una volta ottenutolo, riuscirebbe a rimettere in discussione il rapporto controverso.

Infine appare di dubbia compatibilità con il dettato costituzionale la conseguenza dell'applicazione retroattiva della norma che, in assenza di una chiara scelta legislativa sul punto, finirebbe con l'incidere sull'aspettativa conso... _OMISSIS_ ...entenza del Consiglio di Stato [28], che ha concluso per la natura sostanziale del secondo comma dell'art. 21-octies.

Il collegio ha ritenuto che tale previsione non deve essere necessariamente intesa nel senso che il giudice non possa annullare il provvedimento, in quanto il linguaggio in essa utilizzato è omogeneo a quello utilizzato nel primo comma della stessa disposizione, che definisce quando il provvedimento «è annullabile». Ecco che si può dire che il primo comma definisce in positivo la categoria dell'annullabilità, il secondo comma la definisce in negativo, secondo uno schema perfettamente coerente con la logica del linguaggio normativo.

La pronuncia critica anche l'aggancio sistematico all'art. 21-nonies, precisando che il richiamo all'a... _OMISSIS_ ...i annullabili in via di autotutela quelli viziati solo sul piano formale.

Da tutte queste considerazioni si conclude che il secondo comma dell'art. 21-octies debba essere letto come una specificazione del concetto, che senza questa precisazione sarebbe invero assai generico, di violazione di legge contenuto nel primo comma dello stesso articolo.

Tale conclusione è confermata dalla collocazione sistematica della norma in esame, che è stata collocata proprio in una legge sostanziale per affrancare l'illegittimità dalla vecchia concezione «processuale» a cui era legata l'originaria configurazione dell'interesse legittimo, inteso come strumentale all'interesse pubblico. Sarebbe allora in contrasto con la collocazione sistematica della norma oltre che c... _OMISSIS_ ...osite regole...