Procedura espropriativa: la non annullabilità del provvedimento ex art.21 octies legge 241/1990

I precedenti giurisprudenziali e comparatistici; i problemi di legittimità costituzionale A quasi un quinquennio dal profondo restyling operato alla legge sul provvedimento amministrativo con la legge 15/2005, il presente contributo si propone innanzitutto di fornire un quadro degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sull'applicazione del secondo comma dell'art. 21-octies della legge 241/1990, per poi andare ad analizzare, sia pure in estrema sintesi, se e come tale innovazione abbia inciso sul procedimento espropriativo.

Uno dei tratti qualificanti della riforma del 2005 è stato infatti l'inserimento nella legge 241/1990 del Capo IV-bis, rubricato «Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso», all'interno d... _OMISSIS_ ...'altro, per la prima volta il legislatore ha codificato la categoria della nullità del provvedimento amministrativo, disciplinando anche in chiave sostanziale le tradizionali tre categorie di illegittimità dello stesso (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere).

È da notare che la formulazione delle norme appare un po' infelice nel momento in cui si riferiscono al «provvedimento amministrativo» anziché all'«atto amministrativo», quasi a dire che la disciplina in esse contenuta sia destinata a trovare applicazione soltanto a quella particolare specie di atti amministrativi che è costituita dai provvedimenti.

Tale interpretazione risulterebbe tuttavia eccessivamente formalistica, e non sembra invece tener conto ... _OMISSIS_ ...olezza del risultato, che porterebbe ad un trattamento diverso dell'invalidità per situazioni simili. Pertanto, quantomeno con riferimento alla disciplina dell'invalidità, può ritenersi che essa valga in generale per tutti gli atti amministrativi.

Il secondo comma dell'art. 21-octies, collocato dopo la codificazione al primo comma dello stesso articolo delle cause di annullabilità del provvedimento, prevede: «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicaz... _OMISSIS_ ... del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.». La logica di tale previsione è chiaramente quella di evitare che qualunque violazione di legge possa condurre sempre all'annullamento, e in tal senso essa non è una novità.

Essa, infatti, si muove nel solco tracciato dalla giurisprudenza, che già prima della riforma, aveva iniziato a non riconoscere l'annullamento per quelle violazioni di legge che sono fossero state irrilevanti ai fini dell'adozione del provvedimento, «dequotando» i vizi formali, e tendendo a valorizzare, più che l'ossequio rigoroso alle forme procedimentali, la logica del perseguimento del risultato [1].
... _OMISSIS_ ...pi di tale tendenza erano quelle pronunce che non disponevano l'annullamento:
in quei casi in cui la difformità al paradigma legale fosse minimale, perché si diceva che al più si poteva parlare di irregolarità [2]; quando la violazione della norma fosse inidonea, in concreto, a pregiudicare lo scopo a cui in astratto era preordinata la norma violata [3]; quando, nonostante l'omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento, l'interessato avesse avuto conoscenza aliunde del procedimento o vi avesse partecipato; in caso di provvedimenti vincolati, quando fosse omessa la comunicazione d'avvio del procedimento, in quanto il privato non poteva influire sull'esercizio del potere [4], o vi fosse una carenza motivazionale [5]... _OMISSIS_ ... si allarga l'indagine in ottica comparatistica, si può notare come il legislatore si sia ispirato all'art. 46 della legge tedesca sul procedimento amministrativo, che, nel testo originario del 1976, prevedeva che non poteva essere annullato il provvedimento amministrativo affetto da vizi derivanti da violazioni relative alla forma, al procedimento ed alla competenza territoriale, laddove «non si poteva prendere nessun’altra decisione». Detta disposizione, nel testo attualmente vigente, frutto di una riformulazione del 1996, esclude l'annullamento «qualora risulti in maniera palese che la violazione non abbia influito sul merito della decisione» [6].

La norma che si sta esaminando trova un corrispondente peraltro anche sul piano d... _OMISSIS_ ...nitario, se si ricorda che l'art. 230, co. 2, Tratt. CE prevede che la Corte di Giustizia giudichi sulla legittimità degli atti comunitari pronunciandosi sui ricorsi per “violazione delle forme sostanziali” proposti da uno Stato membro, dal Consiglio o dalla Commissione; la norma rende irrilevante la violazione delle norme sulla forma degli atti, ove questa non si sia riverberata anche sulla sostanza dell'atto, incidendo in maniera concreta sul suo contenuto dispositivo (ciò accade per le garanzie di procedura relative alla formazione degli atti, il rispetto delle forme essenziali, l'obbligo di motivazione).

In dottrina sono state da subito manifestate perplessità di ordine costituzionale su questa norma, che, escludendo sembra contrastare con l'ar... _OMISSIS_ ...isposizione che vieta al legislatore di limitare la tutela giurisdizionale a certe categorie di vizi o per certe categorie di atti [7].

Secondo questa ricostruzione la sanzione caducatoria sarebbe da considerare come la reazione cardinale dell'ordinamento di fronte ad un provvedimento amministrativo illegittimo, ed è suscettibile di rinuncia da parte del legislatore solo a condizione che siano previste sanzioni parimenti idonee a riparare in modo specifico la lesione dell'interesse del ricorrente che derivi da una violazione procedimentale o formale [8].

È stato detto tuttavia [9] che tali perplessità non hanno ragione di essere in quanto il privato non viene la sua tutela diminuita, anzi evita di chiedere e ottenere un annullamento che in realt... _OMISSIS_ ... perché, stante l'irrilevanza del vizio, la caducazione del provvedimento non impedisce alla P.A. di reiterarlo, anche in senso sfavorevole.

Inoltre, l'art. 21-octies, co. 2, non sembra inoltre precludere la strada del risarcimento del danno né ad una condanna alle spese della P.A., e l'affermazione per cui l'annullamento sarebbe l'unica sanzione efficace avverso l'illegittimità dell'atto amministrativo non può essere condivisa nella sua assolutezza, poiché l'affermata risarcibilità dell'interesse legittimo assicura una tutela di pari efficacia e, a volte addirittura migliore [10].

È da rilevare tuttavia che queste considerazioni non siano sufficienti a dissipare le perplessità sulla legittimità costituzionale del secondo comma della norma in es... _OMISSIS_ ...LF| Può certamente condividersi l'assunto per cui l'annullamento per vizi meramente formali non preclude alla P.A. il riesercizio del potere in senso sfavorevole al privato, ma non certo la conclusione per cui esso sarebbe sempre e comunque inutile. Si deve tener conto infatti dei seguenti dati:
il carattere retroattivo dell'annullamento giurisdizionale può assicurare, con rigua...


...continua.  Qui sono visibili 8000 su 21111 caratteri complessivi dell'articolo.

 Sono omessi dal presente articolo eventuali note ed altri contenuti reperibili nel prodotto

Acquista per soli 3,00 € l'articolo, che ti verrà inviato via mail e che potrai scaricarti dalla tua area privata nella sua interezza e senza omissis.

Acquista articolo

Autore

Doro, Fabio

magistrato TAR

Nuovo

L’articolo visibile in questa pagina è composto da contenuti tratti dal seguente prodotto (in formato PDF) acquistabile e scaricabile con pochi click.

pdf 226 pagine in formato A4

25,00 €