Vincoli cimiteriali e poteri di pianificazione comunale dopo la legge 166 del 2002

Introduzione Dopo la completa ricostruzione storica della disciplina del vincolo cimiteriale compiuta dal precedente relatore, nel mio intervento vorrei invece analizzare più nello specifico le novità apportate all’art. 338 del TU leggi sanitarie dalla legge 166 del 2002, mettendo a fuoco le problematiche salienti che riguardano questo istituto alla luce della sua nuova disciplina.

Tratterò, quindi, in primo luogo dei rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica, mi occuperò poi del nuovo modo in cui la norma configura il potere di riduzione della fascia di rispetto. Farò ancora alcune considerazioni in merito alla dibattuta questione della natura assoluta o relativa del vincolo alla luce della nuova disciplina e chiuderò dedicando qualche cenno al potere comunale di pianificazione delle aree che vi ricadono.

Rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica La giurisprudenza ha sempre ritenuto che l... _OMISSIS_ ...petto cimiteriale costituisca una limitazione legale della proprietà che opera ex sé, indipendentemente dalla sua recezione nel PRG o in altro strumento urbanistico. Il vincolo è istituito direttamente dalla legge per la tutela di superiori interessi pubblici e non può essere in alcun modo derogato dal piano regolatore comunale. Pertanto, un’eventuale difforme previsione del PRG non sarebbe in alcun modo idonea ad affievolirne l’efficacia, dovendo l’obbligo di distanza dal cimitero considerarsi prevalente su ogni diversa destinazione delle aree che vi ricadono (TAR Liguria 626/03, Cass. 9503/98, CDS, V, 519/06).

L’originaria formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie, teneva rigidamente distinto il potere di pianificazione urbanistica anche da quello di riduzione del vincolo cimiteriale. Quest’ultimo, infatti, era attribuito al Prefetto il quale lo esercitava su proposta del Consiglio Comunale, previo... _OMISSIS_ ...utorità sanitaria.

Le modifiche introdotte dall’art. 28 della L. 166/02 hanno, almeno in apparenza, ridotto le distanze fra i due procedimenti.

Infatti, il potere di riduzione del vincolo è stato attribuito direttamente al Consiglio Comunale, che è il medesimo organo competente ad adottare il PRG. Inoltre, anche gli stessi presupposti per poter addivenire alla riduzione della fascia di rispetto sembrano coincidere con scelte pianificatorie relative alla localizzazione di un’opera pubblica o alla programmazione di un intervento urbanistico.

Nonostante queste coincidenze, però, gli aspetti urbanistici relativi alla localizzazione dell’opera o dell’intervento, devono essere anche oggi tenuti distinti dalle valutazioni proprie del procedimento di riduzione del vincolo cimiteriale.

Infatti, il procedimento di riduzione del vincolo continua a caratterizzarsi per la natura sanitaria dell... _OMISSIS_ ...mario perseguito come è testimoniato dal fatto che esso non può positivamente concludersi senza il parere favorevole della competente azienda sanitaria locale. A tale interesse primario l’art. 28 della legge 166/02 ha affiancato anche una considerazione degli interessi paesaggistici.

In entrambi i casi, tuttavia, le valutazioni che il Consiglio Comunale e la ASL sono chiamati a compiere non riguardano gli aspetti afferenti la localizzazione urbanistica dell’opera (come la sua necessità, accessibilità, i suoi riflessi sugli insediamenti limitrofi, etc.), che si presumono già valutati a monte in altra sede, ma la compatibilità della sua presenza con la vicinanza del cimitero.

Il procedimento di riduzione del vincolo non può quindi sostituire o assorbire quello urbanistico relativo alla localizzazione dell’opera o dell’intervento che si decida di realizzare ad una distanza inferiore dai 200 dal perimetro cimiteriale.|... _OMISSIS_ ...Ammettere ciò significherebbe sottrarre importanti decisioni relative all’assetto del territorio al procedimento classico di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici e, quindi, alla possibilità di tutti i cittadini di presentare osservazioni.

Inoltre, la riduzione della fascia di rispetto non potrebbe valere come apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione data la tipicità degli atti amministrativi che, secondo gli artt. 9 e 10 del TU per le espropriazioni, possono avere tale effetto (in tal senso TAR Catanzaro 1469/08).

Sarei invece più possibilista sul fatto che il procedimento di riduzione del vincolo possa svolgersi contestualmente a quello di adozione ed approvazione del PRG.

Nulla vieta, a mio avviso, che la ASL possa essere chiamata a pronunciarsi sulla ammissibilità della riduzione in questa fase, purché, l’opera o l’intervento urbanistico che l’Amministrazione inten... _OMISSIS_ ...nella fascia di rispetto siano sufficientemente individuati, posto che, come meglio vedremo, oggi non può più considerarsi ammissibile una generalizza diminuzione della distanza cimiteriale che non sia collegata alla necessità di realizzare ivi specifiche opere o interventi.

Il potere di riduzione della fascia di rispetto La versione dell’art. 338 precedente alle modifiche apportate dalla L. 166/02 prevedeva che la distanza di 200 metri che doveva separare i cimiteri dal centro urbano potesse essere ridotta fino a 50 metri nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e fino a cento metri negli altri comuni. Il potere di disporre la riduzione era attribuito al Prefetto che godeva in proposito di ampia discrezionalità dovendo valutare in positivo la sussistenza di gravi motivi ed in negativo la insussistenza di motivi ostativi di natura igienica.

La norma fu concepita in un periodo di forte incremento della popolazione urban... _OMISSIS_ ...ntro nord) dovuto alla rapida industrializzazione del paese. In tale contesto non si voleva che l’espandersi dei “centri abitati” potesse essere, in particolari circostanze, ostacolato dall’obbligo di distanza dai cimiteri a cui essi progressivamente si avvicinavano.

Lo scopo originario del potere di riduzione della fascia di rispetto, pertanto, non era quello di consentire la realizzazione singole di opere in deroga alla generale previsione di inedificabilità, ma quello di autorizzare un complessivo arretramento del raggio di azione del vincolo con conseguente restituzione delle aree ad esso sottratte agli ordinari poteri di disciplina del territorio devoluti al Comune.

L’art. 28 della L. 166/02 ha apportato notevoli modifiche al sopra ricordato assetto normativo.

Anche ad una prima lettura della nuovo testo dell’art. 338 del TULS appare evidente che la riduzione della fascia di rispet... _OMISSIS_ ...nfigurata come una generale possibilità di arretramento della distanza del cimitero da un centro abitato in progressivo avanzamento, ma come strumento atto a consentire l’inserimento all’interno della stessa di singole opere pubbliche o private.

Il presupposto per poter procedere alla riduzione del vincolo, infatti, non è più genericamente individuato nella sussistenza di “gravi motivi” la cui individuazione in concreto è lasciata alla discrezionalità dell’organo decidente, ma deve consistere nella esecuzione di opere o interventi pubblici, oppure nella realizzazione di opere urbanisticamente non invasive come parcheggi, impianti sportivi, serre, etc.

Occorre, quindi, una valutazione che, caso per caso, apprezzi se uno specifico intervento di trasformazione del suolo sia o meno compatibile con la vicinanza del cimitero.

La nuova norma suddivide gli interventi realizzabili, previa riduzione, ... _OMISSIS_ ...lla fascia di rispetto cimiteriale in due grandi categorie.

Da un lato si prevede che, a certe condizioni, si possano realizzare a distanza inferiore di 200 dal cimitero nuovi edifici o ampliamenti di quelli esistenti superiori a quelli ordinariamente consentiti.

Dall’altro, sempre previo procedimento di riduzione, si consente la realizzazione di opere “leggere” non comportanti la costruzione di volumi.

La deroga al vincolo cimiteriale nelle due fattispecie è subordinata alla ricorrenza di presupposti in parte diversi e risponde a logiche diverse che vanno separatamente analizzate.

Riduzione del vincolo per la realizzazione di opere pubbliche o interventi urbanistici Il punto di maggiore problematicità relativo a questa prima categoria di trasformazioni per le quali è ammessa la realizzazione in deroga al vincolo è cosa debba intendersi per “intervento urbanistico”.

... _OMISSIS_ ...e si pone è se tale locuzione si riferisca anche ad interventi di edilizia privata, oppure comprenda solo interventi pubblici più complessi della realizzazione di una singola opera pubblica.

La giurisprudenza propende per la tesi più rigorosa.

Si è infatti affermato che « il limite all’edificabilità privata non è più ancorato alla “fascia di rispetto”, che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall’autorità Comunale, ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale » (TAR Abruzzo 1141/08).

E’ stato altresì precisato che la riduzione della portata del vincolo cimiteriale per “dare attuazione ad un intervento urbanistico” e quella prevista per eseguire un’opera pubblica sono accomunate da identità di ratio, trattandosi « in entrambi i casi di eccezioni giustif... _OMISSIS_ ...ze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona » (TAR Abruzzo cit., ma, nello stesso senso TAR Campania 1516/07; Consiglio di Stato, V, 1593/06 e Cass. Pen. 8626/09,).
Parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado è andata anche oltre, affermando che, dopo l’entrata in vigore della L. 166/02, non sarebbero più consentiti interventi di edilizia privata a distanza inferiore di 200 dal perimetro cimiteriale nemmeno nei casi in cui i comuni, nella vigenza della pregressa disciplina, si erano avvalsi della facoltà di ridurre in via generalizzata la fascia di rispetto (TAR Abruzzo cit.).

Non tutta la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia aderito a tale rigoroso indirizzo.

In senso contrario si è pronunciato il TAR Sardegna con la sentenza n. 973/ 07 la quale ha affermato che gli interventi urban... _OMISSIS_ ...tificano la riduzione della fascia di rispetto dei 200 dal perimetro cimiteriale non devono essere necessariamente pubblici.

Da parte mia propenderei moderatamente per l’indirizzo più rigoroso.

La soluzione più restrittiva mi sembra quella più corretta per ragioni di ordine sistematico. Infatti, se la nozione di “intervento urbanistico” dovesse estendersi fino a comprendere qualunque intervento costruttivo realizzabile anche da parte di privati, la portata del vincolo cimiteriale verrebbe ad essere del tutto relativizzata: ogni intervento privato sarebbe allora ammissibile entro la fascia di rispetto purché intervenga una positiva valutazione circa la sua compatibilità con la vicinanza al cimitero da parte del Consiglio Comunale e della ASL.

Ma in tal modo la disciplina delle opere volumetriche verrebbe ad essere del tutto omologata a quella delle opere leggere ponendo nel nulla la distinzione fra le due ... _OMISSIS_ ..., pure, il legislatore ha fatto oggetto di una separata considerazione.

Ciò che distingue la disciplina delle due categorie di opere è, invero, il fatto che le prime possono essere realizzate in deroga al vincolo solo per dare esecuzione ad un’opera pubblica o per consentire l’attuazione di un intervento urbanistico, mentre tale limitazione finalistica non sussiste anche per la categoria degli interventi leggeri. Se si vuole mantenere un senso alla distinzione fra le due fattispecie previste dalla norma occorre quindi interpretare la nozione di “intervento urbanistico” come un limite “ulteriore” alla realizzabilità di nuove costruzioni o ampliamenti che non ricorre quando la deroga al vincolo riguardi manufatti privi di rilievo volumetrico. E tale limite “ulteriore” non può che consistere nella presenza di un interesse pubblico alla attuazione di un determinato intervento.

Il legislatore, in... _OMISSIS_ ...ha voluto che nel caso della realizzazione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli esistenti a meno di 200 metri dal cimitero, la deroga all’obbligo legale di distanza debba essere giustificata da interessi pubblici specifici, non potendo la sua riduzione risolversi nella semplice decisione di rendere edificabili le aree ricadenti in vincolo.

Oggi, infatti, non ci troviamo più in nella fase di sviluppo edilizio del 1956, quando per la prima vol...


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Autore

Gisondi, Raffaello

Magistrato del TAR di Firenze