Il giudice amministrativo: pro e contro alla pregiudiziale del rito del silenzio

La tesi favorevole alla c.d. pregiudizialità del giudizio ex art. 21-bis E’ in questo quadro che si pone la questione relativa alla necessità o meno di qualificare l’inadempimento (pubblicistico) dell’amministrazione con la specifica tutela di cui all’art. 21-bis ai fini dell’accesso alla tutela risarcitoria.

La prevalente giurisprudenza amministrativa di primo grado ha optato per la soluzione favorevole all’applicazione della regola della pregiudizialità anche ai casi di danno cagionato da comportamento inerte dell’amministrazione [1], affermando che, ai fini del risarcimento del danno degli interessi legittimi, occorre la previa declaratoria dell’illegittimità del contegno omissivo tenuto dall’amministrazione, sicché l’azione risarcitoria non può essere ammissibilmente esperita in difetto del previo svolgimento del giudizio “impugnatorio” (del silenzio), che assume rilievo pregiudi... _OMISSIS_ ...ella devolvibilità al sindacato giurisdizionale della pretesa in questione.

In altre parole, poiché, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’azione risarcitoria può essere esperita solo dopo avere chiesto ed ottenuto una declaratoria di illegittimità del provvedimento causativo del danno, alla stessa maniera il danno da ritardo può essere risarcito solo a condizione che il danneggiato abbia preventivamente agito ex art. 21-bis, l. Tar.

Così come l’azione di impugnazione del provvedimento funge da pregiudiziale in senso logico ai fini dell’azione di risarcimento danni conseguenziali all’illegittimità del provvedimento medesimo, simmetricamente il ricorso avverso il silenzio della p.a. funge anch’esso da pregiudiziale in senso logico ai fini dell’azione per i danni conseguenti all’inerzia o al ritardo dell’amministrazione nell’adottare un dato prov... _OMISSIS_ ...F|
Essendo precluso al G.A., in mancanza di valida impugnazione del provvedimento, conoscere incidenter tantum della illegittimità dell’azione amministrativa, anche se al fine di decidere sull’istanza di risarcimento, ciò varrebbe - si sostiene - anche nel caso in cui s’intenda censurare il ritardo dell’amministrazione nel provvedere, nel qual caso sarebbe sempre necessario “impugnare” nei termini il silenzio-rifiuto.

Secondo questa tesi, il previo esperimento della procedura del silenzio-rifiuto rileva come requisito per il risarcimento del danno da ritardo sotto due distinti profili:
su un piano sostanziale per la stessa configurabilità di un ritardo imputabile;
su un piano processuale per l’accertamento, riservato al giudice amministrativo, dell’esistenza di un obbligo pubblicistico di provvedere e della sua violazione. In quest’ottica si è affermato che, nella... _OMISSIS_ ...acciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004, in cui il ritardo non è più considerato un nudo comportamento materiale, bensì un comportamento amministrativo, forma dell’azione pubblica, equipollente a quella per provvedimenti, la domanda di risarcimento del danno derivato al privato dal ritardo con il quale l’amministrazione ha emesso un provvedimento dallo stesso richiesto dev’essere preceduta dal preventivo accertamento giurisdizionale dell’illegittimità del ritardo medesimo, dal momento che «anche nell’ipotesi di danno da ritardo il privato può far evidenziare l’illegittimità dell’azione amministrativa in via pregiudiziale all’azione di risarcimento.
Se abbia omesso di farlo è questione che va risolta in senso affermativo, alla luce delle coordinate generali, da cui non vi è ragione di discostarsi a seconda dello strumento (atto o comportamento) che l’ente adotti nell&rsquo... _OMISSIS_ ...a funzione pubblica autoritativa» [2].

Non essendo concesso al G.A. di sindacare in via incidentale la legittimità dell’esercizio del potere, la conclusione non potrebbe essere che quella della inammissibilità di un’azione risarcitoria per condotte omissive di una pubblica amministrazione la quale non faccia seguito all’esperimento del ricorso ex art. 21-bis, l. Tar. Ciò tanto più dopo la riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, per effetto dell’art. 3, comma 6-bis, l. n. 80/2005, che attribuisce al G.A. adìto con il rito del silenzio il potere di conoscere della fondatezza dell’istanza, rito che assurgerebbe, secondo questa impostazione, a strumento privilegiato (ed esclusivo) di emersione dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione.

Tale indirizzo pretorio ha trovato adesione da parte di autorevole dottrina togata [3], che, ricostruendo gli elementi costituti... _OMISSIS_ ...llecito omissivo della P.A., ha evidenziato come, affinché la condotta omissiva dell’amministrazione si ponga contra ius (ossia risulti lesiva della posizione sostanziale di interesse legittimo), sia necessario che il soggetto leso abbia proposto il ricorso ex art. 21-bis contro il silenzio e che il giudice amministrativo lo abbia accolto, ordinando la conclusione del procedimento.

Si afferma, in particolare, che la condanna al risarcimento del danno per l’illecito omissivo presuppone: 1) il silenzio-inadempimento, seguito dal tipico ricorso dell’interessato ai sensi dell’art. 21-bis; 2) la mancata esecuzione della sentenza che ordini all’amministrazione di provvedere. Ne consegue che l’illecito omissivo è obiettivamente qualificato dal particolare disvalore della condotta dell’amministrazione, che non rispetta le statuizioni del giudice (ovverosia quello adito ai sensi dell’art. 21-bis). Poiché l’ordin... _OMISSIS_ ...sce rilievo centrale alla sentenza che accerti la sua perduranza, l’antigiuridicità del silenzio si verifica con questa doppia fase omissiva: la fattispecie può dar luogo all’illecito omissivo nel grave caso in cui non sia data esecuzione alla sentenza resa ai sensi dell’art. 21-bis.

In mancanza di una diversa indicazione da parte del legislatore, la sentenza che, accogliendo il ricorso ex art. 21-bis, ordina di provvedere costituisce un elemento essenziale ed indefettibile dell’illecito (omissivo). In altri termini, gli esiti del procedimento speciale finiranno per fungere da elemento della stessa fattispecie del danno, la cui valutazione dipenderà proprio dalla conclusione del procedimento sul silenzio. Una volta emessa la sentenza e scaduto il termine fissato dal giudice in relazione alle esigenze del caso concreto, il successivo silenzio-inadempimento risulta una omissione contrastante con la pronuncia giurisdizionale e acquista... _OMISSIS_ ...i condotta antigiuridica, costitutiva dell’illecito (oltre ad assumere un eventuale rilievo di carattere penale).

La contraria opinione che esclude il previo esperimento del rito del silenzio ai fini della proponibilità dell’azione risarcitoria Si è andata, tuttavia, formando un’opinione esattamente opposta [4], secondo cui la pregiudiziale del rito del silenzio non sarebbe necessaria nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno da c.d. ritardo puro (ossia non legato alla rivendicazione della spettanza del bene della vita).

A tale conclusione si perviene rilevando che il rito del silenzio è finalizzato ad ottenere un provvedimento positivo, «sicché non appare coerente con la ratio dell’istituto imporre di ricorrere ad esso vuoi al fine di accertare, in prospettiva, la spettanza del bene della vita, vuoi al fine di accertare in via principale l’obbligo di adempimento da utilizzare, in realtà i... _OMISSIS_ ... nel distinto giudizio risarcitorio» [5].

Secondo questa tesi, l’inerzia protratta oltre il termine fissato dalla legge (ovvero in sede di regolamento adottato ai sensi dell’art. 2, l. n. 241/1990) è direttamente qualificata dalla norma, per effetto della violazione dei tempi procedimentali dalla stessa fissati; pertanto, varrebbe unicamente ad aggravare la posizione del privato l’onere di contestazione dell’illegittimità del comportamento inerte dell’amministrazione mediante la previa introduzione dello strumento accelerato di cui all’art. 21-bis, l. Tar, da cui far discendere l’an del risarcimento.

Al massimo, la mancata attivazione del giudizio sul silenzio potrà incidere sulla quantificazione del danno, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. [6], ma non sull’an del risarcimento, in quanto «appare inutilmente aggravare la posizione soggettiva del privato in fattispecie ... _OMISSIS_ ...ducibile a quelle cui si riferisce la tematica della pregiudizialità dell’annullamento»: in questi termini, Cons. St., sez. IV, 7 marzo 2005, n. 875, che così motiva al riguardo «è possibile una ricostruzione del danno da ritardo inteso come danno conseguente alla violazione dell’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento [7].

Tale interesse procedimentale, che si fonda sull’esigenza di certezza nei rapporti tra cittadino e amministrazione, riceve tutela distinta e autonoma rispetto alla tutela accordata alla utilità finale perseguita dal cittadino richiedente e conseguibile all’esito (positivo) del procedimento ed è ascrivibile a un più generale dovere di correttezza procedimentale posto a carico dell’amministrazione nell’esercizio di pubbliche potestà, cui è correlata la tutela dell’affidamento del cittadino che viene a “contatto” con l’ammin... _OMISSIS_ ...o;.

Il carattere autonomo della violazione del dovere di correttezza (che consegue alla crescente rilevanza del valore della certezza nelle relazioni giuridiche) conduce, ad avviso della Sezione rimettente, ad escludere che l’inadempimento nei termini all’obbligo di provvedere debba essere azionato con il meccanismo del silenzio; tale meccanismo serve al privato per ottenere l’utilità finale, cioè il provvedimento richiesto, ma non appare necessario nell’economia dell’azione risarcitoria né ai fini della qualificazione dell’inerzia - che è considerata contra ius dalla stessa norma che pone il termine - né per accertare la spettanza dell’utilità finale, che non rileva. In ogni caso, il danno risarcibile non potrà, ovviamente, essere quello che discende dalla mancata emanazione del provvedimento, ma solo quello che sia derivato al privato dalla situazione di incertezza protratta oltre il termine; in sostanza, sarà li... _OMISSIS_ ...interesse negativo.

Aderendo alla ricostruzione dottrinale [8] che definisce il rapporto procedimentale ad iniziativa di parte (non quello ad impulso ufficioso, costruito sulla falsariga dello schema civilistico del diritto potestativo) come rapporto giuridico (contrattuale), nell’ambito del quale sussistono situazioni di diritto soggettivo-obbligo di carattere eminentemente formale e distinguendo questa tematica da quella afferente al contenuto positivo o negativo - rispetto al bene della vita finale - della determinazione finale (in ordine alla quale sussisterebbe un «dovere di natura sostanziale» e non un obbligo di natura formale), si afferma che l’art. 2 l. n. 241/1990 abbia inteso codificare il «principio della certezza dell’agire dell’amministrazione», qualificato alla stregua di «principio di ordine pubblico» in funzione preminente di tutela di coloro nella cui sfera giuridica ricadono gl... _OMISSIS_ ...edimentali, di qualsiasi segno essi siano.

Il termine finale del procedimento amministrativo assume, in questa ricostruzione, valore perentorio ed il significato di «vincolo assoluto» per la P.A., vincolo che questa deve «adempiere», con rilevanti effetti giuridici, interni ed esterni all’organizzazione pubblica, tra i quali (e sempre che non si configuri l’ipotesi di silenzio con significato legalmente tipico) l’inutilità del procedimento di significazione del silenzio-inadempimento.

Nel decidere la questione sottoposta al suo esame dall’ordinanza n. 875/2005, l’Adunanza Plenaria [9], negando la configurabilità del danno da ritardo puro, non ha preso posizione in ordine al problema, logicamente conseguenziale ad una tale categoria di danno, della necessità della previo esperimento del giudizio sul silenzio.

Una volta statuita l’infondatezza della pretesa sostanzia... _OMISSIS_ ...stante, a seguito dei provvedimenti di rigetto non impugnati, infatti, l’Adunanza Plenaria dichiara espressamente di prescindere dall’affrontare il problema relativo ai requisiti che l’istanza avrebbe dovuto possedere affinché l’inadempienza potesse considerarsi realizzata nella diversa ipotesi in cui si fosse verificata la lesione del bene della vita; nei seguenti termini motiva in proposito la Plenaria: «il sistema di tutela degli interessi pretensivi - nelle ipotesi in cui si fa affi...


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Autore

Mezzotero Alfonso

Avvocato dello Stato